مبانی فلسفی حقوق بشر

به برکت تلاشهایى که در مدت نیم قرن عمدتا توسط سازمان ملل صورت گرفته، حجم عظیمى از قواعد موضوعه حقوق بشر وارد پیکره و اندام اصلى حقوق بین الملل شده و دولتها را ملزم به متابعت‏ساخته است. دراین میان شاید بحث از مبانى فلسفى و نظرى حقوق بشر، بحثى غیر ضرورى و اختلاف برانگیز باشد. ولى هدف اصلى این نوشته، که گزارش مختصرى از نظریات عمده قدیم و جدید دراین مساله است، عبارت است از نشان دادن اینکه حقوق بشر على رغم استفاده‏هاى احتمالى یا واقعى ابزارى از آن، مفهومى عمیق و ریشه‏دار در تفکر انسانى و دینى است. نظریات و مکاتبى که در این مقاله به اختصار به آنها پرداخته شده عبارتند از: مکاتب طبیعى، موضوعه، فایده گرا، مارکسیستى، جامعه شناختى، نظریه عدالت، نظریه کرامت انسانى و بالاخره نسبیت گرایى و جهان شمولى.

مقدمه

در ابتداى هزاره سوم، حجم عظیمى از قواعد حقوق بشر به برکت تلاشهاى بى وقفه سازمان ملل متحد، وارد حقوق بین الملل شده و به لحاظ حقوقى، دولتها را در قبال اجراى آن، متعهد ساخته است.

فرایند بین المللى شدن حقوق بشر با تصویب و لازم الاجرا شدن منشور ملل متحد، (2) تصویب اعلامیه جهانى حقوق بشر، (3) میثاق بین المللى حقوق مدنى و سیاسى، (4) میثاق بین المللى حقوق اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى (5) و معاهدات گوناگونى که در سطح جهانى (6) و منطقه‏اى (7) مورد پذیرش دولتها قرار گرفته، به انجام رسیده است.

حال که از نظر حقوقى، این مسیر طولانى، پیموده شده، بحث از مبانى فلسفى این نظام بین المللى حقوق بشر، چه ثمرى دارد؟ آیا پرداختن به مباحث نظرى، به سست‏شدن وفاق جهانى در مورد ضرورت حمایت از حقوق بشر نمى‏انجامد؟

نمى‏خواهیم به تفصیل از ضرورت این بحث دفاع کنیم و به نظرات کسانى که این بحث را غیر ضرورى مى‏پندارند پاسخ (8) دهیم، بلکه به چند فایده ملموس از طرح این مباحث اکتفا مى‏کنیم.

1 - این بحث چنانکه خواهیم دید، گواه آن است که حقوق بشر، موضوعى ریشه دار، اصیل و با بنیاد است و از دیدگاهها و مکاتب فکرى و فلسفى گوناگون مورد حمایت و پشتیبانى قرار دارد و به عبارتى توجیهات اخلاقى و عقلانى متنوعى در وراى مفاهیم حقوق بشر نهفته است.

هرگاه قاعده‏اى حقوقى از چندین منظر مورد تایید واقع شود، استوارى و استحکام آن فزونى مى‏یابد.

این نوشته بر اساس مقاله زیر تنظیم شده است:

Jeromy shestack, \"Philosophic Foundations of Human Rights, HumanRights,\" Quarterly 20(1998).

2 - کارآیى و مؤثر بودن هر نظام حقوقى، در درجه اول، بستگى به این دارد که قواعد نظام از سوى تابعان آن مورد پذیرش قرار گیرد.

اگر تابعان حقوق، قواعد وضع شده را منطقى، عادلانه، ضرورى یا لازم بدانند، براحتى به اجراى آن تن مى‏دهند و حتى در موارد تخلف، پذیراى ضمانت اجراى آن خواهند بود.

بنابراین فهم توجیهات اخلاقى و عقلانى که مبناى قواعد را تشکیل مى‏دهد، وفادارى به قواعد و تبعیت از آنها را افزایش مى‏دهد.

واقعیت دیگرى هم در صحنه حقوق بین الملل، بر نکته فوق تاکید بیشترى مى‏نهد و آن این که حقوق بین الملل - برخلاف حقوق داخلى -، در جامعه‏اى از دولتها به اجرا در مى‏آید که فاقد سلسله مراتب اقتدار است و نظام سازمان یافته‏اى از مکانیسمهاى رسمى ندارد تا به اجراى قواعد نظام اقدام نماید.

از سوى دیگر مفهوم «اجرا» هیچگاه صرفا به معناى استفاده از قوه قهریه و نیروى انتظامى نیست‏بلکه «شامل تمام اقداماتى است که هدف آن ترغیب احترام [ به قواعد حقوقى است ] و براى تامین تبعیت از قواعد، صحیح و مناسب مى‏باشد.

(9) »در مورد حقوق بشر، ایجاد «فرهنگ اجرا»، و به عبارتى پدیدآوردن «ذهنیت مناسب » در آحاد افراد انسانى، اولین گام در اجراى آن مى‏باشد، چرا که اجراى قاعده هم همانند نقض آن، ابتدا در اندیشه مجریان یا متخلفان، نقش مى‏بندد و آنگاه صورت واقعیت‏به خود مى‏گیرد.

(10)

3 - فهم و شناخت مبانى فلسفى حقوق بشر، در دستیابى به اصولى که شکافهاى موجود میان عقاید و بینشهاى مختلف را پر کند، کمک مى‏کند و زبان مشترکى ایجاد مى‏کند که افراد انسانى با آن به گفتگو بنشینند و این تمرینى است ضرورى براى شناسایى جهانى اصول بین المللى حقوق بشر.

در این مقاله ابتدا به ماهیت‏حقوق بشر مى‏پردازیم و سپس منابع تاریخى توجیهات حقوق بشر و آنگاه نظریه‏هاى نوین عمده در حقوق بشر را مورد مطالعه قرار مى‏دهیم.

1 - ماهیت‏حقوق بشر اصطلاح « حقوق بشر »، (human riqhts) ،نسبتا جدید است و فقط پس از جنگ جهانى دوم وتاسیس سازمان ملل متحد در سال 1945 وارد محاورات روزمره شده است.

این عبارت جایگزین اصطلاح «حقوق طبیعى‏» (11) و «حقوق انسان‏» (12) گردیده که قدمتى بیشتر دارند.

(13)

منظور از حقوق بشر چیست؟ مشکلى که در تعریف حقوق بشر وجود دارد ناشى از مفهوم و ماهیت «حقوق » است که مناقشات فراوانى در میان فلاسفه حقوق برانگیخته است.

بطور کلى در مورد ماهیت‏حقوق دو نظریه وجود دارد: نظریه‏اى که بر اراده یا انتخاب تاکید مى‏ورزد و نظریه‏اى که بر نفع یا مصلحت تکیه مى‏کند.

در نظریه اول که مدافع اصلى معاصر آن «هارت » مى‏باشد، فرد دانسته شده است.

(15) مطابق این نظریه حق عبارت است از قدرتى که قانون به افراد داده است تا کارى را انجام داده یا آن را ترک کنند.

بنابراین فرد مى‏تواند حق مورد نظر را اسقاط کند یا آن را اجرا نماید.

براین نظریه انتقاداتى وارد است از جمله این که بعضى از حقوق فردى مثل حیات قابل اسقاط یا واگذارى نیست.

آیا فرد مى‏تواند حق زندگى کردن را از خود سلب کند و یا اختیار زندگى خود را به دست دیگران بسپارد؟ آیا تکلیف به رعایت‏حق حیات دیگران با رضایت دارنده حق، ساقط مى‏شود؟ کسى نمى‏تواند دیگرى را حتى با رضایت او، به قتل برساند یا مورد شکنجه قرار دهد.

از سوى دیگر در این نظریه میان حق تمتع و حق استیفاء تفکیکى دیده نمى‏شود.

برخى از حقوق چنان است که دارنده آن قدرت استیفاء ندارد مثل کودکان، که مطالبه حقوق آنان، تکلیفى است‏به عهده ولى یا سرپرست آنان و خود کودکان فاقد اهلیت استیفاء هستند.

و باز امروز سخن از حقوق حیوانات، درختان، سواحل دریا و غیره مى‏رود که در مسائل مربوط به حیات وحش، اکولژى و محیط زیست رواج یافته است.

حیوانات، دریاها، کوهها و جنگلها چه قدرت و اراده‏اى مى‏توانند داشته باشند؟ در زمینه حقوق بشر هم امروزه از دسته‏اى از حقوق موسوم به «نسل چهارم » و حقوق نسلهاى آینده سخن مى‏رود که با این نظر قابل توجیه نیست.

در نظریه دوم که ابتدا در آثار «بنتام‏» (16) بیان شده و امروزه دانشمندانى چون «لیونز» (17) ،«مک کورمیک‏» (18) ، «راز» (19) ، «کمپبل‏» (20) و دیگران از آن حمایت مى‏کنند، هدف حقوق نه حمایت از قدرت و اراده فرد، بلکه حفظ برخى منافع و مصالح متعلق به او تلقى مى‏شود.

به عبارتى، حقوق منافعى است که قواعد تنظیم کننده روابط، براى اشخاص تضمین کرده است.

مثلا «الف‏» زمانى داراى حق است که از اجراى یک تکلیف ملازم با آن، منتفع مى‏گردد و یا «الف‏» زمانى مى‏تواند حقى داشته باشد که حمایت‏یا پیشبرد نفع متعلق به او مورد شناسایى قرار گیرد و در مقابل، تعهدات و تکالیفى براى سایرین وضع گردد.

(21) این نظریه فاقد برخى انتقادات مربوط به نظریه اول است ولى اشکالى که در آن به نظر مى‏رسد این است که منافع ناشى از حق است و نه عین آن.

به عبارت دیگر، منافع متعلق به افراد فرع بر حقوقى است که براى آنان در نظر گرفته شده است.

ابتدا باید حقوقى براى افراد منظور گردد و آنگاه منافع ناشى از آن مورد تضمین و شناسایى واقع شود.

البته در مورد حقوق منتسب به حیوانات و مظاهر طبیعت‏باز این پرسش وجود دارد که دارندگان چنین حقى، چه منافعى مى‏توانند داشته باشند.

بعد از بیان این دو نظریه کلى در مورد ماهیت‏حقوق، به چند نمونه از تعاریفى که در آثار حقوقدانان ایرانى به چشم مى‏خورد اشاره مى‏کنیم:

«حقوق جمع حق است و آن اختیارى است که قانون براى فرد شناخته که بتواند عملى را انجام و یا آن را ترک نماید.» (22)

«براى تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع، حقوق موضوعه، براى هر فرد امتیازاتى در برابر دیگران مى‏شناسد و توانائى خاصى به او اعطا مى‏کند که حق مى‏نامند و جمع آن حقوق است و حقوق فردى نیز گفته مى‏شود.» (23)

حق عبارت است از: « قدرتى که از طرف قانون به شخص داده شده‏» (24) است.

همانطور که ملاحظه مى‏شود این تعاریف کم و بیش متاثر از نظریه اول مى‏باشد.

در این جا براى مزید فایده یکى از تحلیلهاى معروف در مورد ماهیت‏حقوق را که در اوائل قرن بیستم بیان شده (25) و بسیار مورد استناد و نقد واقع شده و مى‏توان گفت نقطه شروع تحلیلهاى بعدى بوده، به اختصار بیان مى‏کنیم.

این تحلیل به بررسى جملاتى مى‏پردازد که در آن مفهوم حقوق بکار رفته است.

جمله «الف حق دارد کارى انجام دهد »، ممکن است‏براى بیان اندیشه‏هاى متفاوتى بکار رود.

باید مفهوم حقوق را با توجه به «ملازمات‏» (26) و «اضداد» (27) آن تعریف کرد.

جمله بالا ممکن است‏به این معنا باشد که «ب‏» داراى تکلیفى است‏به این که بگذارد «الف‏» کارى را انجام دهد، به نحوى که «الف‏» ادعایى علیه «ب‏» خواهد داشت که تکلیف مزبور را نقض نکند.

در این مورد حق «الف‏» ، ملازم با تکلیف «ب‏» است.

همچنین جمله فوق مى‏تواند به این معنا باشد که «الف‏» در انجام یا احتراز از انجام چیزى آزاد است.

در این جا، حق نسبت‏به دارنده آن مورد توجه قرار مى‏گیرد و کارى به این که «ب‏» چه باید بکند نداریم.

این منظور از حق را «امتیاز» (28) نامیده‏اند و البته برخى ترجیح داده‏اند آن را «آزادى‏» بنامند.

و باز «حق‏» گاه به معناى «قدرت‏» (29) بکار مى‏رود.

مثلا مالک مال مى‏تواند آن را بفروشد; حق ضبط و توقیف رهن، قدرت انجام آن است; «الف‏» زمانى قدرت دارد که با انجام یا عدم انجام کار خاصى، توانائى ایجاد تغییر در یک رابطه حقوقى خاص را داشته باشد.

البته این قدرت و اختیار معمولا به نفع حقوق به معانى اول و دوم (ادعا و امتیاز) پیدا مى‏شود.

و بالاخره «حق‏» گاه براى بیان و توصیف فقدان قدرت و اختیار در غیر دارنده حق بکار مى‏رود که آن را «مصونیت‏» (30) مى‏نامند.

یعنى «ب‏» فاقد قدرت ایجاد تغییر در روابط حقوقى «الف‏» است و «الف‏» از این لحاظ داراى مصونیت است.

ذکر این تحلیل صرفا براى نشان دادن گونه‏اى از مناقشات مربوط به تعریف حقوق است و طبیعى است که پرداختن به انتقادات وارد بر آن از گنجایش این مقاله بیرون است.

در بحث از حقوق بشر، اولین نکته‏اى که باید تذکر داد این است که افراد در جوامع مختلفى که زندگى مى‏کنند تابع صلاحیت نظامهاى حقوقى گوناگونى هستند که بر روابط اجتماعى آنان حکومت کرده و حقوق و تکالیف آنان را معین مى‏نماید.

به عبارت دیگر افراد انسانى از حقوق متنوعى در زمینه‏هاى گوناگون برخوردارند: از حقوق شخصى گرفته تا حقوق خانوادگى، حقوق مدنى و غیره.

کدام دسته از این حقوق به مرتبه و منزلت‏حقوق بشر ارتقاء مى‏یابد؟ آیا همه این حقوق جزء حقوق بشر قلمداد مى‏شود؟ قطعا چنین نیست، زیرا بطور مثال حق فسخ بیع که به عللى به طرفهاى عقد داده شده، جزء حقوق بشر محسوب نمى‏شود.

بنابراین ملاک و معیار این که یک حق در زمره حقوق بشر جاى بگیرد، کدام است؟

پاسخ ساده‏اى که به این سؤال مى‏توان داد این است که حقوق بشر آن دسته از حقوقى است که انسان به دلیل انسان بودن و فارغ از اوضاع و احوال متغیر اجتماعى یا میزان قابلیت و صلاحیت فردى او، از آن برخوردار است.

در این پاسخ فرض بر این نهاده شده که یک سلسله هنجارها، اصول و حقوقى وجود دارد که جنبه جهان شمول دارد و براى تمام افراد انسانى در جوامع مختلف قابل اعمال است چرا که همه افراد به جهت انسان بودن داراى حقوقى هستند که هیچ جامعه یا دولتى نمى‏تواند آنها را انکار کند.

به همین دلیل در تعریف حقوق بشر گفته‏اند: «حقوق بشر به معناى امتیازاتى کلى است که هر فرد انسانى طبعا داراى آن است.» (31)

این تعریف مشکلى را حل نمى‏کند بلکه بر دامنه ابهامات مى‏افزاید.

مثلا: کدام حقوق، ذاتى انسان است و چه کسى آنها را مشخص مى‏کند؟ از این گذشته آیا مى‏توان انسان را بصورتى انتزاعى و مستقل از جامعه‏اى که به آن تعلق دارد و اوضاع و احوال اجتماعى، فرهنگى و اقتصادى زیستگاه وى، داراى حقوق دانست؟

برخى از محققان، حقوق بشر را حقوقى مى‏دانند که داراى «اهمیت‏» است; حقوقى که «اخلاقى‏» است و حقوقى که «جهان شمول‏» است.

مثلا هنگامى که مى‏گوئیم، حقى از چنان اهمیتى برخوردار است که جزء حقوق بشر باشد، منظور ما از اهمیت چیست؟ آیا ارزش ذاتى آن حق است؟ ارزش و اهمیت ابزارى آن؟ ارزش آن در مجموعه و نمائى از حقوق؟ اهمیت آن حق از این جهت که ملاحظات دیگر نمى‏تواند آنها را تحت الشعاع قرار دهد؟ یا اهمیت آن به عنوان تکیه گاه ساختارى در نظام حیات سعادتمند است؟

اوصاف «اخلاقى‏» و «جهان‏شمول‏» هم کلماتى پیچیده‏تراند.

چه چیزى باعث مى‏شود تا حقوق خاصى، جهان‏شمول، اخلاقى و مهم در آید و چه کسى در این خصوص تصمیم مى‏گیرد؟ (32)

اما هیچ کدام از این ابهامها باعث نمى‏شود در وجود یک سلسله حقوق که براى هر انسانى لازم و ضرورى است تردید کرد.

آنچه مسلم است این که زندگى فرد انسانى در عصر پیچیده امروز، بدون برخوردارى از این حقوق میسر نمى‏باشد.

واقعیت این است که پاسخ بسیارى از این سؤالات و ابهامها بستگى به مبانى فلسفى توجیه کننده وجود حقوق بشر دارد.

2- خاستگاههاى حقوق بشر الف - دین قبلا گفتیم که اصطلاح «حقوق بشر»، نسبتا جدید است.

بنابراین، بطور قطع مى‏توان گفت که چنین عبارتى در ادیان سنتى و شناخته شده وجود ندارد.

با این وجود، الهیات مبنایى براى نظریه حقوق بشر ارائه مى‏دهد که از قانونى برتر از قانون دولت نشات مى‏گیرد و سرچشمه آن خداوند متعال است.

در توضیح مبنا بودن دین براى نظریه حقوق بشر مى‏توان گفت در همه ادیان، انسان موجودى ارزشمند، باکرامت و به عبارتى مقدس نگریسته شده است.

در عهد عتیق آمده است که آدم در «صورت الهى‏» آفریده شده است و این یعنى موجودات انسانى مهرى الهى بر پیشانى دارند که ارزش والائى به آنها مى‏بخشد.

قرآن هم در این زمینه مى‏گوید: « و به راستى که ما به فرزندان آدم، کرامت‏بخشیدیم.» (33) در بهاگاوارگیتا هم آمده است: « هر آن که پروردگار خویش را در اندرون هر مخلوقى مى‏بیند که بدون مرگ و زوال در میان دنیاى فانى زندگى مى‏کند: هموست که به حقیقت مى‏بیند....» (34)

از دیدگاه ادیان همه انسانها در این که آفریده خداوند هستند شریکند و به عبارتى خلقت الهى به وجود بشریتى مشترک مى‏انجامد.

اشتراک در خلقت و آفرینش، به جهانى بودن برخى حقوق که از منبعى ملکوتى سرچشمه مى‏گیرد منتهى مى‏شود.

این حقوق نمى‏تواند با قدرتى زوال‏پذیر و اقتدارى دنیوى، از انسان سلب شود.

این مفهوم در سنت‏یهودى، مسیحى و نیز در اسلام و سایر ادیانى که مبناى الهى دارند یافت مى‏شود.

(35)

در مورد مبناى دینى نظریه حقوق بشر با واقعیتهایى روبه رو هستیم:

1 - مردم جهان از لحاظ عقاید دینى یکپارچه نیستند و دین واحدى بر آنان حکومت نمى‏کند، از این گذشته همه مردم جهان، در زمره معتقدان ادیان نیستند.

بنابراین نظریه دینى حقوق بشر در بهترین حالت آن که عصاره تمام ادیان روى زمین باشد، از جهان شمولى کامل برخوردار نخواهد بود.

2 - هر دینى مشتمل است‏بر متونى مقدس که تفسیر و توضیح آنها موجب به روز اختلاف نظرهایى میان پیروان آنها مى‏شود.

بنابراین دستیابى به تفسیرى همگانى کار آسانى نیست.

البته مى‏توان ادعا نمود که در اصول اساسى حقوق انسانى، اشتراک نظر حاصل است ولى این اصول اساسى در ارائه مجموعه‏اى کامل و نظام وار از حقوق بشر که روز به روز بر گستردگى و پیچیدگى آن افزوده مى‏شود، راهگشایى چندانى ندارد.

از این هم که بگذریم، در مورد بعضى از همین اصول اساسى هم تردیدهایى از نظر اجرا و رویه معتقدان به ادیان وجود دارد.

بطور مثال اصل برابرى که نتیجه ضرورى و اولیه خلقت مشترک انسان توسط خداوند است -که پایه اساسى ادیان الهى را تشکیل مى‏دهد- با تمایزاتى که در جوامع دینى میان مؤمنان و کافران، زنان و مردان، برقرار بوده و هست و محدودیتهائى که در مورد بردگان به اجراء در مى‏آمده است، تضعیف مى‏گردد.

در پایان این بخش یادآورى این مطلب حائز اهمیت است که اگر بتوان با کوشش معتقدان به ادیان زنده امروز، اصول و حقوقى مشترک، به عنوان مبانى دینى حقوق بشر عرضه داشت، این دسته از حقوق از جاذبه فراوانى برخوردار خواهد شد و صبغه دینى و الهى خواهد یافت و انسانهاى معتقد به ادیان، با تکلیفى درونى و دینى که ضمانت اجرائى بسیار مهمى است، در رعایت و توسعه آن خواهند کوشید.

ب - حقوق طبیعى نظریه حقوق طبیعى قدمتى دیرین دارد و از زمان تمدن یونان نقشى فراگیر در قلمرو اخلاق، سیاست و حقوق داشته است.

اما ماندگارى و استمرار این تفکر در دورانى بیش از دو هزار سال به این معنا نیست که مفهوم آن، یکسان وایستا بوده است.

حقوق طبیعى معانى بسیار متفاوتى داشته و در خدمت اهدافى کاملا مختلف بوده است.

ولى به رغم تفاسیر و آموزه‏هاى متفاوت، آنچه همواره ثابت مانده این اندیشه بوده است که اصولى اخلاقى و عینى وجود دارد که وابسته به ماهیت و طبیعت آفرینش است که عقل مى‏تواند آنها را کشف کند.

(36)

به عبارت دیگر در دستگاه خلقت و هستى، حقایقى ازلى و ابدى وجود دارد که خارج از ذهن و اعتبار انسانى، واقعیت دارد که حتى اگر نادیده انگاشته شود، بد فهمیده شود، در عمل مورد سوء استفاده قرار گیرد و یا کشف نشود، معتبر است.

ریشه‏هاى حقوق طبیعى را در میان تمام اقوام و ملتها مى‏توان جستجو کرد ولى عادت بر این است که ابتدا به سراغ یونانیان مى‏روند.

یونانیها در یافتن مبانى فلسفى حقوق، بسیارى از مفاهیم بنیادین را پدیدآوردند که یکى از آنها حقوق طبیعى است.

در دوره کلاسیک یونان، عقیده رائج این بود که در هر دولت -شهر مجموعه‏اى از قوانین وجود دارد که بنیادین، تغییرناپذیر و غالبا نانوشته است که تخطى از آن روا نیست.

(37) افلاطون با آن که شالوده‏هاى بسیارى از اندیشه‏هاى مربوط به حقوق طبیعى را بنا نهاد ولى در مورد خود حقوق طبیعى به مفهوم نظامى از قواعد دستورى و برتر چیزى نگفته است.

(38) جمهورى افلاطون در حقیقت، پادشاه -فیلسوف را به جاى قانون مى‏نشاند.

ارسطو هم اشاره‏اى گذرا به تمایز میان عدالت طبیعى و قراردادى مى‏کند و البته مى‏گوید که در میان انسانها، حتى عدالت طبیعى لزوما تغییرناپذیر نیست.

با افول دولت - شهرها و پیدایش امپراطوریها و پادشاه نشینهاى وسیع در یونان که با فتوحات اسکندر همراه است، حقوق طبیعى به مثابه نظامى جهانى پاى به عرصه مى‏نهد و رواقیون در این صحنه نقش خاصى ایفا مى‏کنند.

پیش از رواقیون «طبیعت‏» به معناى « ترتیب اشیاء» بود ولى نزد آنان معناى «عقل انسانى‏» به خود گرفت.

وقتى که انسان مطابق «عقل‏» زندگى کرد، زندگى «طبیعى‏» خواهد داشت.

آنها بر اندیشه‏هاى ارزش فرد، تکلیف اخلاقى و برادرى جهانى تاکید مى‏ورزیدند.

(39) اندیشه یونانى در این چهره خود به تفکر رومى منتقل شده و آن را متاثر مى‏سازد.

بهترین نماینده این تفکر، «سیسرو»، خطیب رومى است.

تعریف او از حقوق طبیعى (واقعى) به عنوان « عقل درست موافق با طبیعت‏» نفوذى شگرف داشته است.

«سیسرو» اولین اندیشمند حقوق طبیعى است که مخالفت‏با قوانین موضوعه مغایر با حقوق طبیعى را لازم مى‏شمارد.

او مى‏گوید «چنانچه قانونى موضوعه، دزدى و زنا را مجاز بداند، چیزى جز قانون دزدان و تبهکاران نخواهد بود.» (40) در دوره قرون وسطى، الهیات کلیساى کاتولیک، آهنگ و الگوى هر گونه تفکرى را معین مى‏ساخت.

در این دوره توماس «آکویناس‏»(74-1224) با ترکیب فلسفه ارسطو و عقائد کاتولیک، وجود سلسله مراتبى از قوانین را که نهایتا از خداوند سرچشمه مى‏گیرد، به اثبات مى‏رساند.

اندیشه‏هاى «آکویناس‏»از زمان پدران کلیسا تا «کانت‏»حاکمیت دارد.

او قانون را به چهار دسته تقسیم مى‏کند: قانون ابدى، (Lex aeterna) ،که فقط براى خداوند، معلوم و شناخته است و همه چیز تابع آن مى‏باشد و برنامه و طرح الهى براى آفرینش است و از این رو ضرورت دارد، زیرا انسان بسوى هدفى خاص (سعادت ابدى) فرمان یافته و نمى‏تواند باتوان و توشه خود بدان دست‏یابد بلکه نیازمند راهنمایى و هدایت است.

بعد از آن «قانون الهى‏» و، ( قرار داد که در کتب آسمانى بر انسان آشکار گشته است.

در مرتبه بعدى «قانون طبیعى‏»، (lex naturalis) جاى دارد که مرکب است از مشارکت قانون ابدى در مخلوقات عقلانى و جزئى از همان قانون ابدى است که بصورت فطرى و غریزى قابل شناخت است.

قانون طبیعى براى همه انسانها یکسان است زیرا جملگى داراى عقل هستند.

«آکویناس‏» عمل مطابق با عقل را گرایش طبیعى انسان مى‏داند ولى مى‏پذیرد که این گرایش ممکن است‏با عادات، رسوم یا خلقیات، منحرف گردد.

البته در این میان یک سلسله اصول اولیه و عام وجود دارد که در همه جا یکسان است، در حالى که تفصیل این اصول ممکن است متغیر باشد.

مثلا این یک اصل اولیه و عمومى است که « باید کار خیر انجام داد و از بدى اجتناب کرد.» ولى اصول ثانوى که از اصول اولیه منشعب مى‏شود، مى‏تواند بر حسب تغییرات در اوضاع و احوال انسانى و عقل بشر، تغییر یابد.

او بدینسان به دسته چهارم از قانون که قانون بشرى، (lex human) یا قانون موضوعه است مى‏رسد.

وى ضرورت وجود این دسته از قوانین را در این مى‏بیند که قانون طبیعى، راه حلى براى تمام مسائل زندگى روزمره در جامعه ندارد و ثانیا «لازم است‏بکارگیرى زور و واداشتن افراد خودخواه به تبعیت از عقل.» قوانین بشرى یا عادلانه و یا ناعادلانه است.

براى این که قانون موضوعه‏اى عادلانه باشد باید داراى خیر و فضیلت، ضرورى، مفید، روشن و به سود نفع مشترک باشد.

بنابراین برده دارى و مالکیت‏خصوصى توجیه مى‏شود.

حال اگر قوانین بشرى، ناعادلانه و مغایر با اراده الهى باشد، مثل قوانین مربوط به شرک و بت پرستى، اطاعت از آنها برداشته مى‏شود.

(41)

در دوره رنسانس و اصلاحات، بر فرد و اراده آزاد و رهایى انسان تاکید مى‏شود و اندیشه‏ها، رنگ غیر دینى مى‏گیرد.

تحولى که در نظریه حقوق طبیعى پدید مى‏آید، مستقل دانستن آن از قانون ابدى و الهى است.

شخصیتهاى محورى در این دوره عبارتند از «ویتوریا»، «سوازر» و «گروسیوس‏».

به عقیده آنان معرفت انسان به اصول عدالت طبیعى کاملا مستقل از معرفت و شناخت وحى است.

در این میان «گروسیوس‏»را به عنوان نقطه شروع غیر دینى کردن حقوق طبیعى قلمداد مى‏کنند و این گفته معروف اوست که: «حقوق طبیعى حتى اگر خدایى هم وجود نمى‏داشت، پایدار بود.» به عقیده گروسیوس، یکى از خصائص طبیعى انسان این است که گرایش اجتماعى در او وجود دارد و او را به زندگى توام با صلح و مسالمت و هماهنگى با دیگران سوق مى‏دهد.

هر آنچه که با سرشت و فطرت انسانها به عنوان موجوداتى عاقل و اجتماعى مطابقت داشته باشد، درست و عادلانه است و هر چه این هماهنگى اجتماعى را مختل سازد، باطل و غیر عادلانه است.

«گروسیوس‏» قانون طبیعى را «فرمان عقل درست‏» تعریف مى‏کند.

(42)

آنچه تا بدینجا درباره حقوق طبیعى گفته شد ارتباط نزدیکى با حقوق بشر ندارد بلکه در قرن هفدهم و هجدهم است که نظریه قانون طبیعى به نظریه حقوق طبیعى انسانها منجر مى‏شود.

دستاوردهاى علمى و فکرى قرن هفدهم و آنچه به عصر روشنگرى معروف است، موجب اعتماد و اتکایى فزاینده به عقل بشرى گردید.

در حیطه حقوق طبیعى انسانها، نظریاتى پدید آمد که عمدتا بر محور «قرارداد اجتماعى‏» بود و توسط دانشمندانى چون «هابز»، «جان لاک‏» ، «ژان ژاک روسو» و دیگران تبیین گردید.

در این میان «جان لاک‏» را شاید بتوان مهمترین نظریه پرداز حقوق طبیعى دانست.

(43) او به تفصیل به ارائه این نظریه مى‏پردازد که برخى از حقوق، بطور بدیهى و فطرى به افراد به عنوان موجوداتى انسانى تعلق دارد که مهمترین آن عبارتند از: حق حیات، آزادى، و حق اموال.

به عقیده او انسانها پیش از ورود به جامعه مدنى (که بدنبال «قرارداد اجتماعى‏» صورت مى‏گیرد) داراى این حقوق بوده‏اند و با تشکیل جامعه سیاسى فقط حق اجراى این حقوق و اعمال آنها را به دولت تسلیم داشته‏اند و نه خود آن حقوق را.

توضیح مختصر نظر «جان لاک‏» این است که وى انسانها را در «حالت طبیعى‏» به تصویر مى‏کشد که در آن مردان و زنان در حالت آزادى بسر مى‏بردند و قادر بودند اعمال و رفتار خود را تعیین کنند.

آنها همچنین در حالت‏برابرى مى‏زیستند، یعنى هیچ کس تابع اراده یا اقتدار دیگرى نبود.

ولى این حالت طبیعى با آن که «عصرى طلایى‏» و یا بهشت عدن قبل از هبوط بود، مضرات و ناگواریهائى داشت و انسانها براى خاتمه دادن به این ناگواریها، مبادرت به عقد «قرارداد اجتماعى‏» مى‏کنند و به موجب آن متقابلا توافق مى‏نمایند که جامعه‏اى تشکیل داده و پیکره‏اى سیاسى بر پا دارند.

دولت‏باید از حقوق طبیعى اتباع خود محافظت کند و اگر از این تعهد شانه خالى کرد، اعتبار و سمت‏خود را از دست مى‏دهد.

در اواخر قرن هجدهم نظریه حقوق طبیعى، پشتوانه فلسفى موج انقلاب علیه استبداد و خود کامگى بود.

نشانه‏هاى آشکار این نظریه در اعلامیه حقوق بشر فرانسه، (44) اعلامیه استقلال آمریکا، (45) در قوانین اساسى دولتهاى متعددى که با آزادى از استعمار تشکیل گردید و در اسناد اصلى سازمان ملل در زمینه حقوق بشر به چشم مى‏خورد.

ولى قرن نوزدهم شاهد حملات شدیدى به نظریه حقوق طبیعى است و نهایتا تفکرى جدید بنام حقوق موضوعه، بر آن چیره مى‏گردد.

مهمترین مشکل نظریه حقوق طبیعى، اولا چگونگى ارتباط دادن «واقعیتها» با «بایدها» بود.

این که طبیعت و فطرت انسان یا آفرینش به گونه خاصى باشد، چگونه مى‏تواند منجر به قاعده‏اى هنجارین شود و رفتار خاصى را مقرر دارد.

مثلا اگر انسانها طبعا تولید مثل مى‏کنند، چگونه مى‏توان نتیجه گرفت که تولید مثل باید به عنوان یک قانون طبیعى، در روابط اجتماعى انسانها حاکم باشد؟ در زمینه پیوند دادن « هست‏» به «باید»، تلاشهاى بسیارى صورت گرفته که ذکر آنها در این جا به درازا مى‏کشد.

مشکل دیگر در نظریه حقوق طبیعى، چگونگى تشخیص و تعیین قواعدى است که باید به عنوان جزئى از قانون طبیعت و در نتیجه، بخشى از حقوق غیر قابل زوال، تلقى شود.

به نظر «جان لاک‏» ، معیار این تشخیص، استقلال فرد است‏یعنى حقوقى که به وى امکان مى‏دهد بصورتى خود اتکا زندگى کند و حقوق مربوط به حیات، آزادى و اموال، حقوقى ذاتى است که با این نیاز هماهنگ است ولى آیا این حداقل حقوق، در دنیاى پیچیده امروز، کفایت مى‏کند؟ آیا حقوق طبیعى داراى چنان انعطاف‏پذیرى هست که با مطالبات زندگى معاصر و شرایط امروزین انسان منطبق باشد؟

ج - نظریه حقوق موضوعه: اقتدار دولت در قرن نوزدهم و بیستم، حمله به حقوق طبیعى افزایش یافت.

« جان استوارت مى‏ل مدعى شد که حقوق مبتنى بر فایده است.

پیش از او «جرمى بنتام‏» ، «حق را فرزند قانون‏» شمرده و معتقد بود، « از قوانین واقعى، حقوق واقعى ناشى مى‏شود ولى از قانون تخیلى، از قوانین طبیعت، حقوق تخیلى زاده مى‏شود.» «بنتام‏»حقوق طبیعى را «مهمل و بى معنا» و شعارى بیش نمى‏دانست.

در این میان « کارل فن ساویینى » در آلمان و «سر هنرى مین » در انگلستان، و سایر پیروان مکتب تاریخى تاکید داشتند که حقوق، کارکرد متغیرهاى فرهنگى و محیطى است که در جوامع خاصى بصورت منحصر به فرد عمل مى‏کنند.

(46) ولى جدى‏ترین حملات بر حقوق طبیعى از نظریه موسوم به مکتب تحققى حقوقى برخاست.

این مکتب که با «جان آستین‏» پیوند خورده، قانون درست و واقعى را «دستور حاکم‏» مى‏داند و منکر هرگونه منبع پیشینى براى حقوق است و هر آنچه را که دولت و مقامات صلاحیت‏دار، مقرر مى‏دارند به عنوان قانون معرفى مى‏کند.

در مکتب حقوق موضوعه، منبع حقوق بشر فقط در مصوبات یک نظام حقوقى، به همراه ضمانت اجراهاى متعلق به آن یافت مى‏شود.

بطور خلاصه مکتب تحققى منکر مبناى فلسفى اخلاقى براى حقوق بشر است.

یکى از نتایج این طرز تفکر این است که قانون باید هر چقدر هم غیر اخلاقى باشد و دنیاى فرد را نادیده بگیرد، اطاعت‏شود.

و همین سرچشمه بسیارى از انتقادات به مکتب حقوق موضوعه است.

چرا که قوانین ناعادلانه و ضد بشرى به عقیده منتقدین این مکتب، نه فقط فاقد صلاحیت تبعیت و وفادارى است، بلکه شایسته نام قانون هم نمى‏باشد، زیرا از اعتبار درونى بى مایه است.

با این همه، این طرز تفکر حقوقى، مى‏تواند سهم بسزایى در حقوق بشر و ارتقاء آن داشته باشد.

اگر فرایندهاى دولت و ساز و کارهاى حکومت‏به گونه‏اى تجهیز شود که قوانین مناسب و درست وضع گردد و به حمایت از حقوق بشر مبادرت شود، کارآیى آن در روند اجرا بیشتر خواهد شد.

در واقع، اندیشمندان مکتب حقوق موضوعه، نظیر «جرمى بنتام‏» و «جان آستین‏» ، غالبا پیشگام حرکتهاى اصلاح و رفورم در قانون بوده‏اند.

نظام حقوقى موضوعه که همواره تحت کنترل بشر است، از چنان انعطافى برخوردار است که با نیازهاى متحول و متغیر متناسب شود.

در زمینه حقوق بین الملل هم، روش‏شناسى حقوقدانان مکتب فوق در ساخت فنى مفاهیم حقوقى، ارزشى عملى دارد و موجب پیدایش نظامى از حقوق بشر مى‏گردد.

بطور مثال، معاهدات ملل متحد در خصوص حقوق بشر که متضمن قواعدى است که خود دولتها پدید آورده و سپس جزئى از نظام حقوق بین الملل کرده‏اند، منعکس کننده مجموعه‏اى موضوعه از حقوق است.

با آن که بسیارى از دولت‏ها در زمینه مبناى نظرى این قواعد، ممکن است اختلاف داشته باشند ولى قواعد مزبور مبنایى حقوقى براى حمایت از حقوق بشر فراهم مى‏آورد.

البته نکته‏اى که به عنوان ضعف مکتب موضوعه در صحنه بین المللى قلمداد مى‏شود این است که در این مکتب بر حاکمیت و اراده دولت و برترى و تفوق آن تاکید مى‏گردد و هیچ نیروى تحدید کننده‏اى را بر اراده دولت نمى‏پذیرد.

و بى سبب نیست که «جان آستین‏» قواعد حقوق بین الملل را قواعد حقوقى به معناى درست آن نمى‏داند بلکه مجموعه‏اى از اخلاق موضوعه مى‏شمارد.

از این گذشته رهیافت‏حقوق موضوعه، با تاکید بر نقش دولت‏به عنوان منشا حقوق، این دیدگاه را تقویت مى‏کند که فرد هیچ جایگاهى در حقوق بین الملل ندارد.

(47)

د - مارکسیسم با فروپاشى کمونیسم در اروپاى شرقى، مارکسیسم نیز از میان رفت ولى این اندیشه، سالها در بخش مهمى از جهان، دکترین سیاسى حاکم و فلسفه اجتماعى غالب بود.

اشاره به این مکتب فکرى، حداقل ارزشى تاریخى خواهد داشت.

مارکسیسم نظامى جامعه شناختى، فلسفه‏اى پیرامون انسان و جامعه و آموزه‏اى سیاسى است.

در این اندیشه برترى و اولویت‏به بخش اقتصادى جامعه داده مى‏شود و از آن به «مبنا» یا «زیر بنا» (48) یاد مى‏شود و هر چیز دیگر از جمله نهادهاى سیاسى، قوانین، دین، اخلاق، «روبنا» (49) تلقى مى‏گردد.

نظریه مارکس در خصوص حقوق و دولت را مى‏توان به عنوان نظریه‏اى اقتصادى از حقوق و دولت نامید.

آنچه به بحث کنونى ما مرتبط مى‏شود این است که مارکس دیدگاه حقوق طبیعى را در زمینه حقوق فردى بشر دیدگاهى ایده‏آل گرا و ضد تاریخى مى‏داند.

به عقیده مارکس در جامعه‏اى که سرمایه داران، ابزار تولید را در انحصار خود دارند، مفهوم حقوق فردى پندارى بورژوایى است.

مفاهیمى چون حقوق، عدالت، اخلاق، دموکراسى، آزادى و غیره، مقوله‏هایى تاریخى هستند که محتواى آنها با شرایط مادى و اوضاع و احوال اجتماعى مردم تعیین مى‏گردد.

با تغییر شرایط زندگى، محتواى این مفاهیم و اندیشه‏ها نیز ممکن است تغییر کند.

مارکسیسم جوهر شخص را، استعداد استفاده از توانائیهاى خود به بیشترین حد و تامین نیازهاى خویش مى‏داند.

در جامعه سرمایه دارى، تولید توسط عده‏اى معدود کنترل مى‏شود.

در نتیجه چنین جامعه‏اى نمى‏تواند نیازهاى افراد را بر آورد.

تحقق و عینیت‏بخشى به استعداد افراد، منوط به بازگشت مردان و زنان به خویشتن به عنوان موجوداتى اجتماعى است که در جامعه کمونیستى عارى از تعارض طبقاتى رخ مى‏دهد.

ولى تا رسیدن به آن جامعه، دولت، مجموعه‏اى اجتماعى و ابزار تحول و تبدل جامعه است.

چنین برداشتى از ماهیت جامعه، وجود حقوق فردى ریشه دار در حالت طبیعى و مقدم بر دولت را نفى مى‏کند.

حقوق افراد فقط همانهائى است که دولت اعطا مى‏کند و اعمال آنها بستگى به ایفاى تعهدات در قبال جامعه و دولت دارد.

(50)

بنابراین در دیدگاه مارکسیستى که اصالت را به جامعه مى‏دهد و فرد از هیچ موجودیت مستقلى برخوردار نیست نمى‏توان از حقوق بشر سخن گفت.

در عمل هم کشورهایى که مدافع چنین دیدگاهى بوده و هستند، با مفاهیم حقوق بشر بین المللى مخالفت کرده و آنها را محصول کشورهاى سرمایه دارى و امپریالیستى دانسته‏اند.

این مخالفت‏به اشکال گوناگون بوده است.

و یکى از آنها توسل به‏» صلاحیت انحصارى دولتها» در مواجهه با انتقادات مربوط به نقض حقوق بشر بوده است.

ه - مکتب جامعه شناختى یکى از شاخص‏ترین ویژگیهاى تفکر حقوقى در قرن بیستم، پیدایش و توسعه دیدگاههاى جامعه شناختى نسبت‏به حقوق مى‏باشد.

در این قرن علوم اجتماعى نفوذى تقریبا مشابه ادیان در قرون گذشته داشته‏اند.

تفکر حقوقى به سمت انعکاس گرایشات موجود در جامعه‏شناسى رفته است.

تحول و گسترش علوم طبیعى و اجتماعى، شناخت انسان را از مردم و فرهنگهاى مختلف، تعارضات و منافع اقوام متفاوت، افزایش داده و مردم‏شناسى، روان شناسى و سایر رشته‏ها، دیدگاههاى تازه‏اى گشوده است.

مکتب جامعه شناختى در حقوق، طیف وسیعى از نظریات مجزا را پوشش مى‏دهد که همگى در این هدف و تلاش، مشترک هستند که مى‏خواهند حقوق را با واقعیات حیات انسانى همسو سازند.

اندیشه‏هاى مشترک در نحله‏هاى مختلف مکتب جامعه شناختى حقوق را بطور خلاصه مى‏توان چنین بیان داشت:

حقوق امرى منحصر به فرد و یگانه نیست‏بلکه یکى از شیوه‏هاى کنترل اجتماعى است; حقوق فقط قواعدى نیست که در متون حقوقى وجود دارد بلکه حقوق واقعى «حقوق در صحنه عمل‏» است و باید دید که واقعا در جامعه چه مى‏گذرد; نظریه نهایى در مورد ارزشها قابل حصول نیست‏بلکه واقعیت‏به لحاظ اجتماعى شکل مى‏گیرد و هیچ راهنماى طبیعى براى حل بسیارى از تعارضات وجود ندارد; و حقوق، باید عدالت اجتماعى را مستقر سازد.

(51) که البته در این که عدالت اجتماعى چیست، دیدگاهها بسیار متفاوت است.

در این جا شایسته است تحلیل «روسکو پاوند» (52) به عنوان یکى از برجسته‏ترین اندیشمندان مکتب جامعه شناختى حقوق را به اختصار ذکر کنیم:

«پاوند» مى‏گوید که در خلال قرن نوزدهم، تاریخ حقوق عمدتا در قالب شناسائى فزاینده حقوق فردى نگاشته شده است ولى در قرن بیستم باید این تاریخ در قالب شناسائى روزافزون نیازهاى انسانى، مطالبات بشرى و منافع اجتماعى نوشته شود.

(53)

«پاوند» این منافع را به چند دسته تقسیم مى‏کند: منافع فردى، عمومى و اجتماعى.

(54) منافع فردى عبارت است از خواسته‏ها، نیازها ادعاهایى که بطور مستقیم زندگى فردى را احاطه کرده و به نام ضرورتهاى همین زندگى اظهار و مطالبه مى‏شود; منافع مربوط به شخصیت انسان مثل امنیت و سلامت‏بدنى، آزادى فعالیتهاى ارادى، رفت و آمد و اقامت، امنیت معنوى در برابر توهین و افتراء، آزادى قراردادها، آزادى اعتقاد و عقیده; منافع مربوط به روابط خانوادگى ; منافع مالى مثل حق مالکیت.

اما منافع عمومى عبارت است از خواسته‏ها و نیازها و ادعاهاى مربوط به زندگى در اجتماع سازمان یافته سیاسى که به نام همین سازمان سیاسى هم اظهار و مطالبه مى‏شود.

این منافع که در واقع مربوط به دولت است، مصالح دولت را به عنوان شخص حقوقى مستقل تامین مى‏کند.

و اما منافع اجتماعى ناظر به زندگى اجتماعى در یک جامعه متمدن است که خود به شش گروه اصلى تقسیم مى‏شود: 1- امنیت عمومى 2- امنیت نهادهاى اجتماعى; 3-حفظ اخلاق عمومى; 4- حفظ منابع اجتماعى; 5-پیشرفت عمومى و 6- زندگى فردى.

«پاوند» تعادل و توازن این منافع را «مهندسى اجتماعى‏» مى‏نامد و آن را نظم بخشى روابط انسانى از طریق جامعه سازمان یافته سیاسى تعریف مى‏کند تا همه منافع در حد امکان و با کمترین میزان قربانى کردن کل منافع تضمین گردد.

این مکتب بینش حقوق بشر را گسترش مى‏دهد و دایره آن را بسى فراتر مى‏برد تا نیازها و خواسته‏هاى متنوع انسان در جامعه مورد توجه و عنایت قرار گیرد.

ولى مساله اصلى در این دیدگاه ترجیح و اولویت‏بندى این منافع مى‏باشد.

مکتب جامعه شناختى فاقد ابزار و فلسفه‏اى است که منافع گوناگون را که به عنوان واقعیات اجتماعى به آنها مى‏نگرد، تنظیم کند.

به عبارتى وجود این منافع، چگونه مى‏تواند توجیه کننده تقدم و تاخر آنها در قالب قواعد هنجارى باشد؟

و - مکتب اصالت فایده (55) یکى از مکاتبى که در زمینه فلسفه سیاسى و اخلاقى نقش مقتدرانه‏اى ایفا کرده، فایده گرایى یا مکتب اصالت فایده و نفع است.

این مکتب که با «جرمى بنتام‏» شناخته مى‏شود در صدد است «معیارى براى سنجش آراء رایج اخلاقى و نهادهاى حقوقى - قانونى و سیاسى بیابد.»

مکتب اصالت فایده، دولتها را ملزم مى‏دارد میزان و سرجمع خالص خوشى (خوشبختى) تمام اتباع خود را به بیشترین حد برسانند.

این اصل با نظریه حقوق طبیعى افراد که اصلى توزیعى و فردگرایانه است و اولویت را به منافع اساسى خاص هر یک از آحاد افراد جامعه مى‏دهد، متعارض است.

(56)

این که هر انسانى بالطبع طالب کسب لذت و دفع الم است.

مورد توجه دانشمندان زیادى حتى در جهان باستان و بیشتر از همه «اپیکور» بود ولى بنتام، آن را به صورتى ماندگار ارائه کرد.

در عبارتى که غالبا به عنوان الگوى نظر «بنتام‏» نقل مى‏شود آمده است: «طبیعت انسان را تحت‏سلطه دو خداوندگار مقتدر قرار داده است; لذت و الم...

اینان بر همه اعمال و اقوال و اندیشه‏هاى ما حاکمند; هر کوششى که براى شکستن این نوع به خرج دهیم، حاکمیت آنها را بیشتر تایید و تسجیل مى‏کند.

» اما منظور وى از لذت و الم، معنایى متافیزیکى نیست‏بلکه همان چیزى است که عامه مردم برداشت مى‏کنند یعنى «همان چیزهایى هستند که هر کس احساسشان مى‏کند.» کلمه لذت، لذایذى چون خوردن و آشامیدن را هم در بر مى‏گیرد; همچنین شامل حظ حاصل از خواندن یک کتاب خوب، یا گوش دادن به موسیقى یا انجام دادن یک کارنیک هم مى‏گردد.

(57)

بنابراین اصل سودمندى یا فایده بخشى که اصل بیشترین خوشى نیز نامیده مى‏شود، عبارت است از «بیشترین خوشى همه کسانى که ذى ربط یا مطرح اند.» در آن جا که پاى فرد به میان مى‏آید، بیشترین خوشى او مبنا قرار مى‏گیرد ولى چنانچه به جامعه بیاندیشیم، بیشترین خوشى بیشترین تعداد ممکن از اعضاى جامعه، مبنا مى‏شود.

«بنتام‏»عمدتا بیشترین خوشى (شادى / خوشبختى) جامعه بشرى، یعنى خیر یا رفاه عام به معناى خیر و صلاح هر یک از آحاد جامعه سیاسى بشرى را مدنظر دارد.

بدینسان به عقیده «بنتام‏»و فایده گرایان کلاسیک، هر تصمیم سیاسى باید براساس همان محاسبه و سبک و سنگین کردن میزان لذت و الم ناشى از آن انجام پذیرد یعنى هدف آن به حداکثر رساندن تولید خالص لذت باشد.

از اینرو دولتها و نیز محدودیتهاى آنها باید با آنچه که در جهت پیشبرد بیشترین خوشى بیشترین تعداد، عمل مى‏کند، سنجیده و قضاوت شوند و نه با در نظر گرفتن حقوق انتزاعى افراد.

بنابراین منافع افراد ممکن است در جائى که فوائد بیشترى به دیگران مى‏رسد، قربانى شود.

«بنتام‏»براى پى بردن به میزان لذت ناشى از اعمال و تصمیمات، معیارهایى ارائه داده و آن را «لذت سنج‏» (58) نام داده است: چهار عامل باید لحاظ شود: شدت، مدت، قطعیت‏یا عدم قطعیت، نزدیکى یا دورى لذت (و به عبارت دیگر نقدى یا نسیگى آن).

بعلاوه در ملاحظه اعمالى که مى‏توانند لذت یا رنج‏ببار آورند، باید دو عامل دیگر را هم مد نظر قرار داد یعنى بارورى و خلوص.

باید دید آیا احساسهاى خوشایند که پدید مى‏آید، لذات دیگرى را هم تولید مى‏کند یا خیر؟ و نیز باید خلوص یا فراغت از عواقب یا احساسهاى نوع مخالف را مورد توجه قرار داد.

فى المثل پرورش دادن ذوق موسیقى، افقى از لذت پایدار بر روى انسان مى‏گشاید که پیامدهاى آلوده شدن به مواد مخدر اعتیادآور، نمى‏گشاید.

(59)

عقاید «بنتام‏»در نیمه اول قرن نوزدهم محبوبیت و نفوذ شگرفى بدست آورد و اکثر اصلاح گران به زبان مکتب فایده گرایى سخن مى‏گفتند.

ولى اصل خوشى «بنتام‏» از انتقادها بى‏نصیب نماند.

دستگاه خوشى سنج او یعنى جمع و تفریق لذت و الم اشخاص و آنگاه تشخیص اعمالى که بیشترین توازن خالص خوشبختى را تولید مى‏کنند، از لحاظ عملى، امرى ناممکن تلقى مى‏گردید.

انتقاد اصلى به رهیافت فایده‏گرایى در زمینه حقوق افراد، عدم شناسایى استقلال و آزادى عمل فرد است.

مکتب اصالت فایده، هر چقدر هم پیراسته باشد، داراى یک اصل محورى است: به حداکثر رساندن خواستهاى جمعى یا رفاه عمومى به عنوان معیار نهایى ارزش.

در حالى که فایده گرایى، اشخاص را برابر مى‏داند، ولى این تلقى تا جایى است که آنان در محاسبه و برابرى ریاضى دخیل هستند و نه به معناى ارزشمند دانستن هر یک از افراد.

در این نوع برابرى، خواسته‏ها و تمایلات فرد یا رفاه و آسایش او ممکن ست‏بخاطر افزایش رفاه یا تامین نیازهاى جمعى، فدا شود.

به این ترتیب در این مکتب، آزادى و حقوق، جایگاهى نامطمئن و آسیب‏پذیر و دستخوش حوادث مى‏یابد.

3- نظریه‏هاى نوین حقوق بشر الف - حقوق مبتنى بر حقوق طبیعى: حقوق هسته‏اى و محورى جنگ جهانى دوم موجب احیاى نظریه حقوق طبیعى افراد گردید.

مسلما این تجدید حیات تا حدودى نتیجه بیزارى و واهمه از نازیسم بود و هراس از نظامى موضوعه که براى فرد ارزشى قائل نبود و براى او احترامى نمى‏شناخت.

بدینسان تعجبى ندارد که جستجو براى اصول غیر قابل زوال براى حمایت از بشریت در برابر چنان وحشى گرى، از نو به ظهور رسید.

البته طیف وسیعى از نظرات و تحلیلها در میان محققان وجود دارد که به نظریه‏هاى فلسفه اخلاقى مى‏پردازند.

با آن که فلاسفه جدید، جامه متافیزیکى اندیشمندان قبلى حقوق انسان را بر تن ندارند، اکثر آنان را مى‏توان مدافع رهیافت اصلاح شده حقوق طبیعى دانست چرا که مى‏خواهند ارزشهایى را معلوم دارند که جنبه‏اى ابدى و جهان شمول دارد.

آنها جملگى بر این باورند که فقط نظامى از حقوق موضوعه که این ارزشها را تامین کند، مى‏تواند به عنوان یک نظام حقوقى کارآ، عمل کند.

به عبارت کلى‏تر، هدف بخش اعظم تفکر احیا شده حقوق طبیعى را مى‏توان تلاش براى تنظیم اصولى دانست که «هست‏» و «باید» را در حقوق، سازش دهد.

مضمون مشترکى که از خانواده وسیع نظریه‏ها پدیدار مى‏شود این است که هر نظام عادلانه و جهانى حقوق، باید از یک هسته و محور ضرورى و حداقلى برخوردار باشد.

هسته و محور چنین نظامى، شناسایى ارزش آزادى اراده یا اختیار عمل فرد است.

مبناى نظریه حقوق بنیادى یا هسته‏اى، در واقع همان اصول اخلاقى محکم « ایمانوئل کانت‏» است.

نظام اخلاقى «کانت‏»براین باور است که اشخاص نوعا خواستها و اهداف متفاوتى دارند و بنابراین هر اصلى که از آنها نشات گیرد فقط مى‏تواند احتمالى (غیر ضرورى) باشد.

ولى قانون اخلاقى نیازمند مبنایى قاطع و نه احتمالى و متغیر است.

مبناى قانون اخلاقى باید مقدم بر تمام مقاصد و اهداف باشد.

این مبنا عبارت است از فرد به عنوان موضوعى متعالى که داراى اراده‏اى خود مختار (مستقل) است.

بنابراین حقوق از خود مختارى و استقلال فرد در انتخاب اهداف خود و سازگار با آزادى مشابه براى همه، نشات مى‏گیرد.

(60)

بطور خلاصه به عقیده «کانت‏»«آزادى‏» از مفاهیمى است که عقل بى واسطه به آن مى‏رسد و لزوم رعایت آزادى جسمى و فکرى اشخاص از احکام عقل عملى است.

آزادى فردى، قانون کلى نظام اجتماعى است.

او اخلاق را فقط و فقط ناشى از آزادى مى‏داند و آزادى است که اخلاق را میسر مى‏سازد و آن را تعیین مى‏کند.

(61)

بنابراین نقطه مرکزى توجه اخلاق «شخص بودن‏» است‏یعنى توانایى قبول مسؤولیت‏به عنوان فاعلى آزاد و معقول در قبال نظام اهداف خویش.

نتیجه طبیعى نظریه «کانت‏» این است که عالى‏ترین هدف زندگى انسان، اراده کردن بصورتى خود مختار و مستقل است.

شخص را هماره باید به مثابه یک هدف نگریست و والاترین هدف دولت رونق بخشى به شرایطى است که به شکوفائى آزاد و خود مختار فرد کمک مى‏کند.

نظریه کانت، فرا تجربى (متعالى)، پیشینى و صریح و قاطع است و از اینرو بر تمام تمایزات خودسرانه نژادى، اعتقادى و عرفى برترى دارد و ماهیتا جهان شمول است.

تئوریهاى هسته‏اى نوین حقوق بشر در اشکال مختلف خود، در مفاهیمى که ضرورت طبیعى دارد، مشترکند.

منظور از ضرورت این است که «انسان بودن در هر شکل از جامعه قابل تحمل‏» نیازمند چند عنصر اساسى و ضرورى است که ماهیت انسان بدون آنها تحقق نمى‏یابد.

از سوى دیگر موجودیت هر جامعه‏اى متکى به رفتارهاى خاصى با افراد انسانى است و این نوع رفتارها اگر وجود نداشته باشد جامعه انسانى معنا نخواهد داشت.

از این رو اساس و بنیاد هر جامعه رفتارهایى را ضرورى مى‏سازد که همین رفتارها اجزاى تشکیل دهنده و عناصر مقوم زنان و مردان به عنوان موجوداتى اجتماعى است.

به عبارت خلاصه، در این دیدگاه زندگى و حیات انسانى، آزادیها و حساسیتهایى را مى‏طلبد که بدون آنها داشتن نام «بشر » بى معنا است.

احیاى نظریات حقوق طبیعى تعدیل یافته یا محدود در حقوق بشر تاثیرى نیرومند بر هنجارهاى قراردادى حقوق بشر بین المللى داشته است.

اعلامیه جهانى حقوق بشر در جمله آغازین خود بازتاب این تاثیر است: «از آن جا که شناسایى حیثیت ذاتى و حقوق یکسان و انتقال‏ناپذیر کلیه اعضاى خانواده بشرى، اساس آزادى و عدالت و صلح را در جهان تشکیل مى‏دهد»، همچنین ماده 1 این اعلامیه مقرر مى‏دارد:

«تمام افراد بشر آزاد و داراى حیثیت‏برابر بدنیا مى‏آیند.

همه داراى عقل و وجدان مى‏باشند و باید نسبت‏به یکدیگر با روح برادرى رفتار کنند»، معاهدات اصلى حقوق بشر نیز بصورتى کاملا روشن، مبانى اخلاقى جهان شمول فوق را منعکس مى‏سازند.

ولى تایید و تکیه بر اصول اساسى و محورى، یک چیز و تبیین و ترسیم سایر عناصر مربوط به یک نظام کامل حقوق بشر، چیز دیگرى است، چه حقوقى از آن حقوق هسته‏اى نشات مى‏گیرد؟ چگونه مى‏توان این حقوق را بصورتى سازگار و منسجم ارائه کرد؟ با کدام نظریه مى‏توان حقانیت و مشروعیت‏یک نظام کلى را سنجید؟ در بخشهاى ذیل برخى از تئوریهاى مهم را که متدولژى و توجیه نظامى فراگیر از حقوق درگیر بوده‏اند، مورد بحث قرار مى‏دهیم.

(62)

ب - حقوق مبتنى بر عدالت دانشمندان در طول تاریخ به اندیشه ورزى پیرامون عدالت پرداخته‏اند ولى یکى از جالب‏ترین و ماندگارترین تلاشهاى نوین در تبیین اصول عدالت در «تئورى عدالت‏» (63) «جان رالز» (64) یافت مى‏شود.

وى جمله آغازین کتاب خویش را چنین مى‏نگارد: «عدالت اولین فضیلت نهادهاى اجتماعى است.» (65) او با این جمله سایر کاربردهاى عدالت‏یعنى عدالت مربوط به افعال یا اشخاص را از حث‏خود خارج مى‏سازد.

به تعبیر دیگر، مفهوم عدالت از دیدگاه «رالز» مجموعه‏اى از اصولى است که مبناى شکل‏گیرى و ساختاربندى نهادها و ترتیبات اجتماعى است.

و همین نهادها و ترتیبات اجتماعى به نوبه خود، منافع، مناصب، اختیارات و مسؤولیتها و حقوق و تکالیف ناشى از همکارى افراد در جامعه را رقم مى‏زند.

افراد انسانى از آن رو به زندگى و همکارى اجتماعى تن داده‏اند که آن را براى زندگى بهتر مناسب یافته‏اند.

بدین سان تلاشها و نیروهاى مشترک آنان منافع فزونترى تولید مى‏کند که همه در توزیع آن ذینفع هستند.

پس جامعه متشکل از آحاد افراد انسانى نیازمند اصولى است که بر اساس آنها فواید و عواید ناشى از همکارى توزیع شود.

از اینرو حقوق بشر از همین اصول باید سرچشمه بگیرد چرا که شیوه تعیین حقوق و تکالیف در نهادهاى اساسى جامعه با استفاده از اصول یادشده مشخص مى‏گردد.

براى آن که ارتباط میان اصول عدالت و حقوق بشر در نظام فکرى «رالز» روشن شود به این جمله معروف از او توجه مى‏کنیم:

«هر شخصى مصون از تعرض است و این مصونیت مبتنى بر عدالت است و حتى رفاه کل جامعه نمى‏تواند بر آن چیره شود...

بنابراین در جامعه عادلانه، آزادیهاى برابر شهروندان، امورى مسلم پنداشته مى‏شود و حقوقى که عدالت تضمین مى‏کند در معرض چانه زنى و معامله سیاسى یا محاسبه منافع اجتماعى نیست.» (66)

اما اصول عدالت که مبناى حقوق و تکالیف اجتماعى است، کدامند؟ «رالز» براى دستیابى به اصولى که به عدالت پیکره و اندام مى‏بخشد و خاستگاه حقوق بشر است‏با یک فرض بنیادین، آغاز مى‏کند.

او در صدد است اصولى را استخراج کند که منافع کل افراد انسانى را تامین نماید و اختصاص به گروه و طبقه خاصى از انسانها در جامعه نداشته باشد.

به همین منظور، او افراد جامعه را در «وضعیت اولیه‏» (67) و حالت طبیعى فرض مى‏کند.

توسل به این حالت فرضى به این دلیل است که افراد نباید در انتخاب اصول عدالت، تحت تاثیر شرایط اجتماعى و اوضاع و احوال خاص خود باشند.

مثلا اگر فردى که ثروتمند است‏با در نظر گرفتن وضعیت‏خود بخواهد اصول عدالت را برگزیند سعى خواهد کرد اصولى را انتخاب کند که به موجب آنها وضع مالیاتهاى گوناگون براى تامین هزینه‏هاى اقدامات رفاهى، امرى غیر عادلانه جلوه کند و یا اگر فردى فقیر با توجه به وضعیت فقر خود دست‏به انتخاب بزند اصولى کاملا مغایر را خواهد گزید.

همینطور اگر گرایشات دینى، نژادى و ملى و غیره در انتخاب اصول عدالت دخالت داده شود، اصولى که بدست مى‏آید، عادلانه و منصفانه نخواهد بود.

از اینرو افراد در «حالت اولیه‏» و تحت «حجاب جهل‏» (68) فرض مى‏شوند و از اطلاعات و دانشى که منافع، سلایق و گرایشات خاص آنان را تامین کند، محروم تصور مى‏شوند.

این افراد وقتى اصول عدالت را در حالت طبیعى انتخاب مى‏کنند، نمى‏دانند اگر اصول دیگرى برگزینند چه تاثیرى بر وضعیت‏خاص آنان خواهد نهاد.

بنابراین در مجموعه افراد جامعه که براى انتخاب اصول عدالت گرد آمده‏اند، حقایقى ناشناخته وجود دارد.

کسى جایگاه خود را در جامعه، وضعیت طبقاتى یا موقعیت اجتماعى خود را نمى‏داند; از بخت و اقبال خود در توزیع دارییها و تواناییهاى طبیعى، از هوش و قدرت خود و امثال آن اطلاع ندارد.

و باز کسى مفهومى از خیر و فضیلت ندارد و جزئیات مربوط به طرح خاص زندگى خود را نمى‏شناسد.

بعلاوه، فرض بر این است که طرفهاى توافق (پیرامون اصول عدالت) از شرایط خاص جامعه خود یعنى وضعیت اقتصادى یا سیاسى یا سطح تمدن و فرهنگى که مى‏توانند بدست آورند، آگاهى ندارند.

البته این افراد چنان نیست که در جهل مطلق بسر برند، بلکه اطلاعاتى کلى در مورد جامعه انسانى، امور سیاسى، اصول نظریه اقتصادى، مبناى سازمان اجتماعى و قوانین روان شناسى انسانى دارند، چرا که این اطلاعات کلى و عمومى در انتخاب اصول عدالت و تطبیق آنها با خصوصیات نظامهاى برخاسته از همکارى اجتماعى لازم است.

(69)

بنابراین افراد در حالت اولیه نمى‏توانند تصمیمى بگیرند که فقط به نفع خود آنان باشد وگرنه منصفانه بودن قضاوت و داورى آنان از میان خواهد رفت.

از آن جا که جملگى این افراد در شرایط برابر و مساوى قرار دارند پس ناگزیر به عنوان اشخاصى معقول و منطقى به منافع خود خواهند اندیشید، غافل از آن که چون همگان به همین منوال مى‏اندیشند، اصول منتخب آنها به نفع همگان خواهد بود.

هر فردى در چنین حالتى چیزهایى را در نظر مى‏گیرد که هر انسان معقولى به آنها نیاز دارد و در پى تحصیل آنها مى‏باشد.

اینها چیزى نیست جز حقوق و آزادیها، اختیارات و فرصتها، درآمد و ثروت و عزت نفس.

بنابراین در سناریوى فرضى «رالز»، افراد و آحاد انسانى فارغ از اوضاع و شرایط خاص خود، مى‏خواهند به این سؤال پاسخ دهند که چه اصولى مى‏تواند منافع همگان را به بهترین نحو تامین کند و در نظر همه افراد، اصولى عادلانه و منصفانه جلوه کند.

هر جوابى که این افراد در حالت اولیه بدهند، راهنما یا الگوى وضع قوانینى مى‏شود که همه شهروندان در همه جا به آن رضایت‏خواهند داد و بر آن همداستان خواهند بود.

به بیان دیگر، انتخاب این افراد مبنایى براى نظم‏دهى جامعه عادلانه در هر زمان و مکانى خواهد بود.

(70)

و اما این اصول کدامند؟ «رالز» مدعى است در چنین حالتى، دو اصل اساسى توسط افراد جامعه برگزیده خواهد شد:

اصل اول - همه اشخاص باید بطور مساوى حق داشته باشند از بیشترین میزان آزادى اساسى برخوردار گردند، یعنى حق هر فرد نسبت‏به چنین آزادى، باید با حقى مشابه براى دیگران، سازگار باشد.

اصل دوم - نابرابریهاى اجتماعى و اقتصادى باید به گونه‏اى باشد که دو شرط زیر در آنها تحقق بیابد:

الف) این نابرابریها بصورتى معقول به نفع همه باشد (یعنى هر انسان عاقلى این نابرابریها را به سود همگان بداند)

ب) این نابرابریها از موقعیتها و مناصبى نشات بگیرد که به روى همه باز باشد (فرصتهاى برابر در برخوردارى از منافع بیشتر)

اصل اول، آن بخش از ساختار اجتماعى را تعیین مى‏کند که به آزادیهاى برابر شهروندان مربوط مى‏شود و اصل دوم، چگونگى تعیین نا برابریهاى اجتماعى و اقتصادى را مشخص مى‏کند.

آزادیهاى اساسى شهروندان، بطور کلى عبارتند از:

آزادى سیاسى (حق راى و امکان دستیابى به مناصب عمومى) به همراه آزادى بیان و تشکیل انجمنها، آزادى عقیده و آزادى اندیشه، آزادى شخص همراه با حق تملک اموال (شخصى) و آزادى از توقیف و بازداشت غیرقانونى و خودسرانه; برابرى در این آزادیها، مقتضاى اصل اول است.

اصل دوم در نگاه اول، نسبت‏به توزیع درآمد و ثروت و طراحى سازمانهایى اعمال مى‏شود که از تفاوتهاى اقتدار و مسؤولیت‏بهره مى‏برند.

با آن که توزیع ثروت و درآمد لازم نیست‏برابر باشد ولى باید به سود و نفع همگان باشد و در عین حال، مشاغل و مناصبى که از اقتدار و فرمان برخوردارند، باید براى همه قابل دسترسى باشد.

اصول عدالت «رالز» داراى سلسله مراتب است.

اولویت و مرتبه اول به آزادى داده شده است‏یعنى اصل اول مقدم بر اصل دوم است.

«آزادى فقط بخاطر آزادى مى‏تواند محدود شود.» یعنى انحراف و تخطى از آزادیهاى برابر نمى‏تواند با مزایا و منافع بیشتر اجتماعى و اقتصادى توجیه یا جبران شود.

توزیع ثروت و درآمد و سلسله مراتب اقتدار باید هم با آزادیهاى شهروندان برابر و هم با برابرى فرصتها، سازگار باشد.

(71)

یکى از مسائل مهم در فلسفه سیاسى، چگونگى جمع و سازش میان آزادى و برابرى است.

مسلما افراد جامعه از حیث‏برخوردارى از ابزارها و امکانات اقتصادى و اجتماعى برابر نیستند و به همین دلیل کسانى که دچار فقر، جهل و فقدان ابزار لازم هستند شاید نتوانند از حقوق و فرصتها برخوردار شوند و همپاى طبقات بالاتر جامعه از آزادیها بهره‏مند گردند.

«رالز» این عوامل را موانعى بر سر راه آزادى تلقى نمى‏کند بلکه آنها را امورى مى‏داند که بر «ارج‏» و ارزش آزادى تاثیر مى‏گذارند.ارزش آزادى براى اشخاص و گروهها به نسبت توانایى آنان در پیش برد اهدافى که دارند، مى‏باشد و این اهداف در چارچوبى است که نظام تعیین مى‏کند.

آزادیهاى اساسى باید بطور مساوى و برابر در اختیار همه قرار گیرد.

ولى ارزش آزادى ممکن است‏به دلیل نابرابریهاى در ثروت، درآمد، یا اقتدار، تفاوت کند.

بنابراین برخى افراد از ابزار بیشترى براى دستیابى به اهداف خود در قیاس با دیگران، برخوردار هستند.

با این وصف ارزش کمتر آزادى با اصل تفاوت (اصل دوم) جبران مى‏شود.

مساله دیگرى که در مورد اصل آزادیها وجود دارد این است که در دنیاى واقعى و غیر تصورى، ممکن است تعارضات و درگیرى‏هایى میان این آزادى و ارزشها و منافع دیگرى مثل نظم و امنیت عمومى، یا اقدامات مؤثر در جهت تامین بهداشت و ایمنى جامعه پدید آید.

«رالز» براى حل این تعارض، «اصل سازش‏» را پیشنهاد مى‏کند که به موجب آن آزادى‏هاى سیاسى ممکن است محدود گردد و این فقط در صورتى است که ادله‏اى که مقبول همه باشد، براى همه، اثبات کند که آزادیهاى نامحدود به عواقبى منجر خواهد شد که عموم مردم زیانبار بودن آنها را مى‏پذیرند.

اصل سازش همان اصل «نفع مشترک‏» است.

آزادى اساسى فقط در مواردى مى‏تواند محدود شود که مزیت و فایده‏اى براى نظام کلى آزادى اساسى وجود داشته باشد.

(72)

نظریه «رالز» با آن که بسیار گیرا و پرنفوذ درآمده ولى مصون از انتقاد نمانده است.

بطور کلى منتقدان «رالز» کسانى بوده‏اند که یا به ابزار مورد استفاده وى در اثبات اصول عدالت ایراد گرفته‏اند، (73) یعنى فرضیه «حالت اولیه‏» را خدشه‏دار ساخته‏اند و یا به یکى از دو اصل یا هر دوى آنها اشکالاتى وارد کرده‏اند.

بطور خلاصه، آنها که مدافع آزادى و لیبرالیسم هستند به اصل دوم «رالز» انتقاد روا داشته‏اند و با اندیشه عدالت توزیعى مخالفت کرده و برابرى و تساوى را افکار طبقات تنبل، کوتاه فکر یا بدشانس جامعه مى‏دانند.

(74) بر عکس کسانى که هوادار برابرى و مساوات خواهى هستند به اصل اول انتقاد کرده و آن را زمینه ساز نابرابرى دانسته‏اند.

(75)

ج - حقوق مبتنى بر «کرامت‏» (76) تعدادى از نظریه پردازان حقوق بشر سعى کرده‏اند نظامى جامع از هنجارهاى حقوق بشر پى ریزى کنند که مبتنى بر رهیافتى ارزشى است و بر حمایت از کرامت انسان تمرکز دارد.

برخى از فلاسفه دینى، با اعتقاد به این که کرامت، خصلت ذاتى مقدس بودن ابناء بشر است، بر این باورند که یک نظام کامل حقوقى مى‏تواند از این مفهوم نشات گیرد.

بیان غیر دینى این نظریه به بهترین وجه توسط «مک دوگال‏و، لاسول، چن‏» (77) ارائه شده است.

در این جا باید بطور مختصر اشاره کرد که این اندیشمندان با استفاده از ابزارهاى رشته‏هاى متنوعى از علوم اجتماعى از اقتصاد و علوم سیاسى گرفته تا روان شناسى و جامعه‏شناسى مکتب جدیدى به نام «نیوهیون‏» (78) پدید آورده و آن را «فلسفه حقوق حظ مشى گرا» (79) نام نهاده‏اند.

آنها معتقدند قواعد حقوقى فقط قواعدى نیست که در مجموعه‏هاى تدوین کننده این قواعد بطور رسمى انتشار مى‏یابد بلکه حقوق محصول دو عنصر اقتدار و کنترل است.

قواعدى که مقتدرانه و نیز کنترل گر باشند شایستگى نام قواعد حقوقى را دارند.

آنها همچنین معتقدند حقوق لزوما در خدمت اهداف اجتماعى است و باید به گونه‏اى سازمان یابد که به اهداف بنیادین جامعه‏اى که در خدمت آن است، جامه عمل بپوشاند.

به همین منظور در این نظام فکرى، سیاست گذارو محققان باید ارزشهایى را مشخص کنند و حقوق را در خدمت رسیدن به آنها درآورند.

آنها هسته محورى این ارزشها را «کرامت انسانى‏» گرفته‏اند و بر اساس آن به تدوین اصول حقوق بین‏الملل پرداخته‏اند.

(80)

«مک دوگال، لاسول چن‏» در زمینه حقوق بشر با این فرض و مبنا آغاز مى‏کنند که مطالبات حقوق بشر، درخواستهایى است‏براى سهیم شدن گسترده در تمام ارزشهایى که حقوق بشر بدانها وابسته است و براى مشارکت مؤثر در کلیه فرایندهاى ارزشى جامعه.

این ارزشها به یکدیگر وابسته‏اند و مى‏توان تمام آنها را تحت عنوان کرامت انسانى جاى داد.

آنها هشت ارزش را به ترتیب زیر نام مى‏برند، (81) که روى هم، کرامت انسانى را رقم مى‏زنند و به عبارت دیگر منظور آنان از کرامت انسانى عبارت است از فرایندى اجتماعى که در آن، این ارزشها بصورتى موسع و نه مضیق تسهیم شده‏اند:

1 - قدرت - باید دید چه تعداد از اعضاى جامعه در فرایند قدرت سهیم هستند.

2 - ثروت - (82) اقتصاد تا چه اندازه بر پس‏اندازها و سرمایه‏گذاریها متمرکز است؟ بر سطوح روبه افزایش مصرف؟ بر ساعات کار کمتر؟ و....

3 - احترام - (83) آیا جایگاه اجتماعى افراد به وضعیت‏خانوادگى آنها به هنگام تولد بستگى دارد؟ یا بر سایر خصوصیات، جدا از شایستگى فردى؟ حداقل احترام به افراد به صرف عضویت در نژاد انسانى چقدر است؟ آیا مجازاتهاى تحقیر کننده ممنوع است؟ زندگى خصوصى افراد حمایت مى‏شود؟ و....

4 - رفاه - (84) سیاستهاى مربوط به کنترل موالید، مراقبت از سالمندان، حفاظت افراد در برابر حوادث، بیماریها و از کارافتادگى، جلوگیرى از خشونت‏شخصى و عمومى، بهداشت، آسایش و ایمنى تا چه حد در اختیار افراد قرار مى‏گیرد؟

5 - مهارت - (85) هیات سیاسى جامعه تا چه حد در فراهم ساختن فرصت‏ها جهت کشف و پرورش مهارتهاى قابل قبول اجتماعى براى همه، ملتزم است؟ آیا دسترسى همگانى و برابر به امکانات آموزشى وجود دارد؟

انحصار مهارتها ممنوع شده؟ مهارتهاى تازه، شناسایى و مساعدت مى‏شود؟ و...

.

6 - بینش - (86) جامعه تا چه اندازه از جمع‏آورى، انتقال و توزیع اطلاعات حمایت مى‏کند؟ مثلا آیا آزادى مطبوعات، تحقیقات و گزارش تحقیقات تضمین مى‏شود؟ کمکهاى مثبت مثل تشویق به استفاده از منابع شایسته تا چه حد ارائه مى‏شود؟

7 - پرستش - (87) هیات سیاسى جامعه تا چه حد از آزادى پرستش و تبلیغات دینى حمایت مى‏کند؟

8 - محبت - (88) چه حمایتى از خانواده و سایر نهادهاى خویشاوندى و همگرایى بعمل مى‏آید؟

اندیشمندان یادشده، اختلافات زیادى میان مطالبات مشترک و فزاینده مردم براى ارزشهاى کرامت انسانى، از یک طرف و دستیابى به آنها از طرف دیگر، مى‏یابند.

این اختلاف به سبب «عوامل محیطى‏» نظیر «جمعیت، منابع و ترتیبات نهادین‏» و نیز «عوامل گرایشى‏» همچون منافع خاصى که در پى «بازده کوتاه مدت بوده و...

و منافع مشترک متجلى در ارزشهاى کرامت انسانى را کنار مى‏نهند» (89) ،پدید مى‏آید.

به عقیده آنان، هدف نهایى رسیدن به جامعه‏اى جهانى است که در آن توزیع دموکراتیک ارزشها، تشویق و ترویج مى‏شود، تمام منابع در دسترس، مورد حداکثر بهره بردارى قرار مى‏گیرد و حمایت از کرامت انسانى به عنوان هدف شاخص خطمشى اجتماعى محسوب مى‏گردد.

آنها در حالى که رهیافت‏خود را دیدگاهى خطمشى گرا مى‏نامند، ولى انتخاب کرامت انسانى به مثابه ارزش بوتو در شکل دهى و سهیم سازى سایر ارزشها، صبغه‏اى از حقوق طبیعى به آن داده است.

این رهیافت‏بخاطر جهت‏گیرى غربى آن، مورد انتقاد قرار گرفته است که البته داشتن چنین سمت و سویى به معناى ادرست‏بودن آن نمى‏باشد.

انتقاد قوى‏تر عبارت است از مشکل بودن استفاده از نظام ارائه شده توسط این دانشمندان.

لیست مطالبات آنان، بس حجیم و بلند است; سلسله مراتبى میان آنها وجود ندارد; مطالبات ناچیز و مهم درهم آمیخته است; و جنبه‏اى آرمانشهرى دارد که با واقعیت نمى‏سازد.

در عین حال، این دانشمندان نشان داده‏اند که چگونه مى‏توان از ارزشى اساسى مثل کرامت - که اکثر مردم بر آن توافق خواهند کرد - به عنوان منبع و پایه‏اى جهت‏ساخت نظامى از حقوق بهره گرفت.

(90)

د) نسبت فرهنگى (در برابر جهانشمولى) (91)

تعارض میان کسانى که حقوق بشر را از دریچه نسبیت فرهنگى ارزیابى مى‏کنند و آنهایى که حقوق بشر را از چشم‏اندازى جهان شمول مى‏نگرند، مبانى حقوق بشر را متاثر مى‏سازد.

این کشمکش، انسان را در گرداب سیاست معاصر مربوط به حقوق بشر غوطه‏ور مى‏سازد.

نسبیت فرهنگى، امروزه به صورت توجیهى براى تخطى از موازین حقوق بشر درآمده و از این لحاظ داعیه چندانى براى اعتبار اخلاقى ندارد.

ولى چون این مفهوم حتى در محافل سازمان ملل در زرق و برقهاى استدلال فلسفى پیچیده شده، باید مورد اشاره قرار گیرد.

نسبیت فرهنگى اساسا مفهومى مردم شناسانه یا جامعه شناختى است که به طرزى مسامحه انگار بر نظریه نسبیت اخلاقى استوار شده است.

بر اساس نسبیت فرهنگى، فرهنگها جلوه گاه طیف وسیع و متنوعى از سلایق، اخلاقیات، انگیزه‏ها و ارزش‏گذاریهاست، بطورى که هیچ اصلى از حقوق بشر را نمى‏توان بدیهى انگاشت و آن را در تمام زمانها و مکانها معتبر دانست.

طرفداران نسبیت فرهنگى براى گریز از جهان شمولى حقوق بشر معتقدند اصول ارزشى، متناسب با جامعه‏اى است که فرد در آن پرورش یافته است.

نسبیت گرایى در تعبیر فلسفى حقیقت را مختص یک زمان و یک مکان مى‏داند.

در مقابل، فلسفه اخلاقى جهان شمول معتقد به اصولى است که در همه جا معتبر است.

اصولى همانند آزادى، برابرى و عدالت، اختصاص به جامعه و فرهنگ خاص ندارد.

«تمام جوامع بشرى براى زندگى و حیات، ارزش و اهمیت قائلند;....

در هیچ جامعه‏اى کشتن اشخاص دیگر بدون یک توجیه کاملا قطعى مجاز نیست...

در تمام جوامع زناى با محارم به نوعى ممنوع است، با بى عفتى و بى‏بند و بارى جنسى و تجاوز به عفت مخالفت مى‏شود، از ثبات و دوام روابط جنسى به گونه‏اى حمایت مى‏شود.

تمام جوامع انسانى براى حقیقت و صداقت اهمیت قائلند و تمام جوامع از ارزشهاى همکارى، سعادت جمعى در برابر رفاه فردى، تعهد میان افراد و عدالت در میان گروهها، طرفدارى مى‏کنند.

همگان، مفاهیمى چون اخوت و دوستى، مالکیت و اموال و اعمال متقابل را مى‏شناسند....

مذهب به شکلى از اشکال، جنبه جهانى دارد.

(92) بنابراین مقبولیت‏حقوق بنیادینى مثل آزادى از شکنجه، بردگى و اعدام خودسرانه، حق محاکمه عادلانه و آزادى رفت و آمد و مسافرت، نیازى به استدلال عمیق ندارد.

پى‏نوشت‏ها:

1) دانشجوى دکتراى حقوق بین‏الملل دانشگاه شهید بهشتى

2) منشور ملل متحد در تاریخ 26 ژوئن 1945 به امضا رسید و در 24 اکتبر همان سال لازم الاجرا شد.

3) Universal Declaration of Human Rights

این اعلامیه در تاریخ 10 دسامبر 1948 طى قطعنامه 217 الف، (III) مجمع عمومى سازمان ملل به تصویب رسید.

4) International Covenant on Civil andPolitical Rights

مصوب 16 دسامبر 1966 با قطعنامه 2200، (XXI) مجمع عمومى که در تاریخ 23 مارس 1976 لازم الاجرا گردید:(1966)6316/ 5g,U.N.Doc.

A

5) International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights

که در 16 دسامبر 1996 با قطعنامه 2200، (XXI) مجمع عمومى به تصویب رسید و در 3 ژانویه 1976 لازم الاجرا شد: (1966) 6316/ 4g,U.N.Doc.

A

6) مثل کنوانسیون پیشگیرى و مجازات جرم کشتار جمعى مورخ 9 دسامبر 1948 که در 21 ژانویه 1951 لازم الاجرا شده است و کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض نژادى مورخ 21 دسامبر 1965 که در 4 ژانویه 1969 لازم‏الاجرا شده است.

7) مانند اعلامیه آمریکایى حقوق و تکالیف بشر مورخ 2 مه 1948 و کنوانسیون اروپایى حمایت از حقوق بشر و آزادیهاى اساسى مورخ 4 نوامبر 1950.

8) در این زمینه به عنوان نمونه رک.:

، Michael Freeman, \"The philosophical Foundations of Human Rights, Human Rights

Quarterly 16(1994).

9)

10) مطلع اساسنامه سازمان آموزشى، علمى و فرهنگى ملل متحد (یونسکو): \"از آنجا که جنگ‏ها در اندیشه انسانها آغاز مى‏شود، پس باید دفاع از صلح نیز در اذهان آنان شکل گیرد.\"

11) Natural Rights

12) Rights of man

13)

14) Self - expression

15)

16) Bentham

17)

18)

19) Raz

20) Campbell

21) Freeman,op.

cit., pp.389-90

22) امامى، سیدحسن، حقوق مدنى،اسلامیه، چ ششم، ج 4،ص 2 .

23) کاتوزیان ،ناصر، حقوق مدنى، دانشکده علوم ادارى، چ سوم، 1347، ج 1،ص 5.

24) جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، ترمینولژى حقوق، گنج دانش، چ چهارم، 1368، ص 216.

25)

26) correlatives

27) Opposites

28) Priviledge

29) Power

30) Immunity

31) فلسفى، هدایت الله، تدوین و اعتلاى حقوق بشر در جامعه بین المللى، مجله تحقیقات حقوقى، دانشگاه شهید بهشتى، شماره 17-16، ص 95.

32)

33) قرآن کریم، سوره اسراء، آیه 70 .

34) Shestack, op.

cit.

,p.205

35) Ibid

36) Freeman, op.

cit., p.80

37) Aristotle, politics (ed.

E.

Barker), pp.

127-128

نیز رک.: کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، بهنشر، چاپ دوم، 1365، ص 27.

38) Freeman,Op.

cit.

,p.

94

39) Ibid

40)

41)

42)

43)

44) Declaration of the Rights and Man and of Citizens(France,1789

45) Declaration of Independence (U.S.

1776

46) Shestack,op.

cit., pp.

207-208

47) Ibid., at 209-210

48) Infrastructure

49) Superstructure

50) Shestack, op.

cit.,et.

210

51) Freeman,op.

cit.,P.

509

52) Roscoe pound

53) Shestack, op.

cit.,p.212

54) در این زمینه رک.: کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، کتاب پیشین،صص 407 .

55) Utilitarianism

56) Shestack, op.

cit., p.213

57) کاپلستون‏فردریک، تاریخ فلسفه، ترجمه بهاء الدین خرمشاهى، شرکت انتشارات علمى و فرهنگى، 1370، جلد هشتم،صص 24-23 .

58) Felicific Calulus

59) همان کتاب، ص 27 .

60) Shestack, op.

cit., pp.215-16

61) Freeman, op.

cit., p.

109

62) Shestack, op.

cit.,pp.

216-17

63) P theory of justice

64) John Rawls

65) J.Rawls, \"A Theory of Justice\", Oxford, 1972, P.3

66) Ibid

67) original position

68) Veil of Ignorance

69) Rawls,op.cit., pp.

17-19

70) Shestack, op.

cit., p.218

71) Rawls, op.

cit., pp.

60-65

72) Shestack, op.

cit., pp.

219-220

73)

74) Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia,(1974),p.

228

75) Freeman, op.cit., op.cit., pp.361-64

76) Dignity

77) MC Dougal, lasswell, chen

78) New Haven

79) Policy- oriented Jurisprudence

80)

81) Ibid

82) Wealth

83) respect

84) Well-being

85) Skill

86) enlightenment

87) rectitude

88) Affection

89)

90) Shestack,op.

cit., pp.225-226

91) Cultural Relativism versus Universalism

بر گرفته ازhttp://www.lawnet.ir/#fulltext?id=383

پیوند عضو پس از قصاص

مساله‏ء پیوند عضوى که به حکم قصاص قطع شده باشد، از دیرباز میان فقها مورد بحث و اختلاف نظر بوده است. طرح مساله بدین صورت بوده که اگر کسى گوش دیگرى را قطع کند سپس گوش جانى را به قصاص قطع کنند، آن گاه یکى از آن دو، گوش بریده‏ء خودرا دو باره پیوند بزند، آیا دیگرى حق دارد آن را براى بار دوم قطع کند یا چنین حقى ندارد؟ در تفسیر روایتى که در این باره آمده است اختلاف وجود دارد، برخى آن را در باره‏ء مجنى علیه مى دانند و برخى دیگر در باره‏ء جانى. این اختلاف در تفسیر روایت، منشا اختلاف آراء در مساله‏ء مذکور شده است. در کتاب مقنعه آمده است: اگر مردى نرمى گوش مرد دیگرى را برید و گوش جانى را نیز به قصاص بریدند، سپس مجنى علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را دوباره پیوند زد، شخص قصاص شده حق دارد همان قسمت از گوش او را دوباره قطع کند تا به حالت قبل از قصاص برگردد. در هریک از اعضا و جوارح که مورد قصاص قرار گیرد و سپس معالجه شده و خوب شود، همین حکم جارى است و اختصاص به نرمى گوش ندارد. حاکم مى بایست مهلت دهد تا شخص مجروح خود را معالجه کند و بهبود یابد، اگر با معالجه خوب شد جانى را قصاص نکند ولى او را به پرداخت ارش محکوم کند، اما اگر شخص مجروح علاج نشد، جانى را به قصاص محکوم کند.

این عبارت به صراحت مى رساند که بعد از قصاص جانى، اگر مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را پیوند زد جانى حق دارد دوباره آن را قطع کند و این حکم، اختصاص به گوش ندارد و همه‏ء اعضا را در بر مى گیرد. درکافى ابوالصلاح حلبى آمده است: درمورد هیچ زخم یا قطع عضو یا شکستگى یا در رفتگى تا یاس از بهبود آن حاصل نشود نمى توان حکم به قصاص کرد بنا بر این اگر درمورد جراحتى حکم به قصاص شود ولى مجروح و جانى هر دوخوب شوند یا هردو خوب نشوند، هیچ کدام حقى بر دیگرى ندارد. اما اگر یکى از آن دو خوب شود و زخمش التیام پیدا کند، قصاص درمورد دیگرى تکرار مى شود. این در فرضى است که قصاص به اذن شخص اول انجام گرفته باشد ولى اگر قصاص به اذن او انجام نگرفته باشد، شخص قصاص شده باید به کسى که قصاص به اذن او انجام گرفته رجوع کند نه به مجنى علیه.

شیخ طوسى در نهایه مى گوید: اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند و او خواهان قصاص شود و او را قصاص کنند، آن گاه شخص مجنى علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را پیوند بزند شخص قصاص شده حق دارد دو باره نرمى گوش اورا قطع کند و به حالت قبل از اجراى قصاص برگرداند. در دیگر اعضا و جوارح نیز همین حکم جارى است. درکتاب خلاف نیز آمده است: اگرکسى گوش دیگرى را قطع کند، گوش او قطع خواهد شد. اگر جانى گوش خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد خواستار قطع دو باره‏ء آن شود و آن را جدا کند. شافعى مى گوید: خود مجنى علیه نمى تواند این کار را انجام دهد ولى حاکم باید جانى را مجبو ربه قطع گوش پیوند زده کند زیرا او حامل نجاست است چون گوش جدا شده‏ء او تبدیل به مردار شده است، از این رو نجس بوده و نماز با آن درست نیست.دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان است.

این عبارت مربوط به موردى است که جانى گوش خود را که به حکم قصاص قطع شده بود پیوند بزند و حکم عکس آن که مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند بیان نشده است. درکتاب مبسوط هر دو فرض بیان شده است: هرگاه گوش کسى را بریده و جدا کنند، سپس مجنى علیه فورا گوش بریده‏ء خود را پیوند زده و به حال اول برگرداند با این حال باید جانى قصاص شود زیرا او به سبب جدا کردن گوش، محکوم به قصاص شده بود و جدا شدن نیز تحقق یافت. اگر جانى بگوید: گوش او را جدا کنید سپس مرا قصاص کنید، برخى گفته اند: باید جدا شود زیرا او تکه اى مردار را به بدن خود پیوند زده است و جدا کردن آن به عهده‏ء حاکم و امام است. اگر این کار انجام گرفت و گوش جانى را نیز به عوض آن بریدند ولى جانى گوش خود را پیوند زد، در این صورت اجراى قصاص به جا بوده است زیرا منشا حکم قصاص، جدا شدن گوش مجنى علیه بود و این کار صورت گرفته بود. اگر مجنى علیه بگوید: گوش او را قطع کنید زیرا او گوش خود را بعد از آنکه به حکم قصاص جدا شده بود پیوند زده است فقهاى ما گفته اند: گوش او (جانى) جدا مى‏شود ولى علت این حکم را بیان نکرده اند. کسانى گفته اند: گوش پیوند زده بنا به امر به معروف و نهى از منکر جدا مى شود و این راى با مذهب ما سازگار است. نزد فقهاى عامه نماز با این گوش پیوند زده، صحیح نیست زیرا این شخص شى نجسى را بى آنکه ضرورتى در میان باشد با خود حمل مى کند از این رو نماز با این گوش صحیح نیست. مقتضاى مذهب ما نیز همین است. فقهاى عامه همچنین گفته اند: هر گاه کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مرده اى ترمیم کند اگر بیم تلف او نرود باید آن استخوان را جدا کند و گرنه نماز او صحیح نخواهد بود ولى اگر بیم تلف او در میان باشد استخوان مزبور جزء بدن او مى شود و حکم نجاست آن از میان مى رود. اما برمذهب ما نماز او صحیح است زیرا نزد ما استخوان مرده نجس نیست مگر استخوان حیوان نجس العین مانند سگ و خوک.

در کتاب جواهر الفقه آمده است: مساله : هرگاه مردى گوش مرد دیگرى را قطع کند و مجنى علیه فورا گوش خود را پیوند بزند و گوش نیز به جاى خود پیوند بخورد آیا با این حال مجنى علیه حق قصاص دارد؟ جواب: آرى حق قصاص دارد زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب مى شود و جدا شدن گوش تحقق یافته بود و پیوند آن تاثیرى در اسقاط حق قصاص ندارد زیرا این کار، چسباندن تکه اى مردار به بدن است و برطرف کردن آن از بدن واجب است. ما این مساله را در مسائل مربوط به نماز آوردیم. مساله: در همان فرض مساله‏ء پیشین، جانى مى گوید: اگر مى خواهید مرا قصاص کنید، آن قطعه اى را که او پیوند زده است جدا کنید. آیا جانى حق چنین درخواستى را دارد و آیا مى تواند تا عملى شدن درخواست خود از اجراى قصاص جلوگیرى کند؟ جواب: گفتیم که جدا کردن این قطعه قهرا واجب است چه جانى خواستار آن شده باشد چه نشده باشد. اما اینکه او حق جلوگیرى از قصاص را به جهت انجام این کار داشته باشد، درست نیست زیرا گفتیم که آنچه موجب قصاص است جدا شدن گوش است و جدا شدن تحقق یافته بود.

در این دو مساله به این نکته پرداخته شده است که در صورت پیوند گوش مجنى علیه، حق قصاص او از جانى ساقط نخواهد شد ولى در هر صورت جدا کردن گوش پیوندى واجب خواهد بود چون مردار است. در مهذب ابن براج آمده است: اگر کسى گوش دیگرى را ببرد و جدا کند سپس مجنى علیه فورا آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب خواهد بود زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب خواهد شد. پس اگر جانى بگوید: گوش او را قطع کنید سپس مرا قصاص کنید حق خواهد داشت زیرا مجنى علیه تکه‏ء مردارى را به خود پیوند زده است. اگر چنین کردند و پس از آن جانى گوش خود را پیوند زد، قصاص به جاى خود واقع شده و تمام است. اگر مجنى علیه بگوید: جانى گوش جدا شده‏ء خود را پیوند زد، گوش او را جدا کنید، واجب خواهد بود گوش اورا جدا کنند. هر گاه کسى با گوش پیوند زده‏ء خود نماز بخواند، نماز او درست نخواهد بود زیرا او بى آنکه ضرورتى باشد حامل نجاست خارجى است. اما اگر کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مردارى ترمیم کند، درمذهب ما نماز او با آن استخوان درست خواهد بود زیرا استخوان مرده چون حیات در آن حلول نکرده بود نجس نیست. مردار از آن جهت مردار است که حیات آن از میان رفته است و همان گونه که گفتیم در استخوان حیاتى وجود نداشته تا از میان برود.

مولف در این عبارات، به هردو مطلب پرداخته است و این نکته را نیز افزوده است که هر یک از دو طرف، حق دارند خواهان جدا کردن گوش پیوند زده‏ء دیگرى شوند وى علت این حکم را مردار بودن گوش پیوندى ذکر کرده است. درکتاب غنیه آمده است: هرگاه کسى را به سبب ایراد جرح یا شکستن یا قطع‏عضو دیگرى قبل از اینکه امید بهبود و ترمیم آن از بین برود، قصاص کنند سپس یکى از آن دو بهبود یابد و نقصش برطرف شود ولى دیگرى بهبود نیابد، قصاص در مورد شخص بهبود یافته تکرار مى شود. این حکم در صورتى است که قصاص اول به اذن مجنى علیه اجرا شده باشد اما اگر قصاص بدون اذن او اجرا شده باشد، شخص قصاص شده به کسى که سبب قصاص او شده بود رجوع مى کند نه به مجنى علیه.

درکتاب اصباح الشریعه نیزعبارتى به همین معنا آمده است.ظاهرعبارت غنیه ازآن جهت که شامل هردوفرض مى شود،مانندعبارت کافى ابوالصلاح است. درکتاب سرائر این گونه آمده است: اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند، سپس او را به تقاضاى مجنى علیه قصاص کنند، آن گاه جانى گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را به جاى خود پیوند بزند شخص قصاص کننده حق دارد همان قسمت پیوندى را دو باره قطع کند و به حالت قبل از قصاص برگرداند. مجنى علیه نیز همین حکم را دارد چه ظالم باشد چه مظلوم، چه خود نیز جنایت کرده چه فقط مورد جنایت واقع شده باشد. دلیل این حکم آن است که چنین شخصى حامل نجاست است ووظیفه همه ‏مردم است که این کار را منکر دانسته و خواستار قطع آن شوند و اختصاصى به یکى از دو طرف جنایت یا هر دو طرف آن ندارد. همچنین این حکم اختصاص به گوش ندارد و در مورد دیگر اعضا نیز صادق است، به شرط آنکه بیم تلف شدن انسان یا بخش عظیمى از بدن او نرود. جدا کردن عضو پیوندى برحاکم نیز واجب است زیرا حامل آن حامل نجاست بوده و با این حال نماز او صحیح نخواهد بود.

سخن ابن ادریس نیز هردو فرض را در بر مى گیرد با این تعلیل که چون عضو قطع شده مردار است، پیوند آن جایز نیست. در شرایع آمده است: اگر گوش انسانى قطع شود و جانى نیز قصاص شود، سپس مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا مماثله تحقق یابدبرخى گفته اند: براى اینکه گوش قطع شده مردار است. اگر قسمتى از گوش انسان قطع شود نیز همین حکم را دارد. در مختصر النافع نیز مى گوید: اگر نرمى گوش قطع شود و جانى هم قصاص شود، آن گاه مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا هردو در عیب مساوى باشند.

سخن محقق در هردو کتاب یاد شده، اختصاص به موردى دارد که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود را پیوند بزند و در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند. در قواعد آمده است: اگر گوش قطع شود و تا گرم است مجنى علیه آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب است. جدا کردن یا نکردن گوش پیوندى مجنى علیه، به اختیار حاکم است. اگر بیم هلاک او نرود. جدا کردن آن واجب است و گرنه واجب نیست. همچنین اگر جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند مجنى علیه حق اعتراض ندارد. اگر قسمتى از گوش بریده شود ولى جدا نشود، در صورتى که مماثله در قصاص ممکن باشد، قصاص واجب خواهد بودو گرنه واجب نیست و اگرمجنى علیه آن را پیوند بزند، امر به جدا کردن آن نمى شود و همچنان حق قصاص دارد. اگر شخص دیگرى گوش او را بعد از پیوند، قطع کند یا جاى زخم را بعداز التیام آن دوباره زخم کند باید قصاص شود و این حکم به واقع نزدیکتر است.

علامه در این عبارت متعرض این نکته شده است که با پیوند خوردن گوش مجنى علیه، حق او براى قصاص ساقط نمى شود اما جدا کردن دوباره‏ء آن به اختیار حاکم است. در ارشاد الاذهان آمده است: برخلاف گوش، اگر دندان جانى بعد از قصاص دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد. ظاهر این عبارت آن است که اگر جانى گوش خود را بعد از قصاص پیوند بزند مجنى علیه حق دارد دو باره آن را جدا کند. چنانچه صریح عبارت مذکور آن است که اگر دندان جانى بعد از قصاص، دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد. شاید علت این تفاوت آن باشد که‏دندان جدید عین دندان سابق نیست بلکه دندان دیگرى است برخلاف گوش که همان گوش سابق پیوند زده مى شود. در کتاب مختلف آمده است: ابن جنید گفته است: اگر مردى گوش مرد دیگرى را قطع کرد و قصاص شد، سپس گوش خود را پیوند زد، مجنى علیه حق دارد آن را دوباره قطع کند. اگر مجنى علیه قبل از قصاص، گوش خود را پیوند بزند، حق ندارد تقاضاى قصاص کند. درست آن است که او حق قصاص دارد، زیرا پیوند گوش جدا شده از نظر شارع استقرار ندارد بلکه جدا کردن آن واجب است. بنا بر این، چیزى که از نظر شارع استقرار ندارد حق قصاص را ساقط نمى کند. ظاهر سخن علامه آن است که اگر پیوند به گونه اى باشد که‏استقرار پیدا کند چنانکه در معالجات امروز چنین است وجهى دارد که سبب سقوط قصاص شود. در ریاض آمده است: اگر شخصى نرمى گوش شخص دیگرى را قطع کند و پس از آن قصاص شود، آن گاه مجنى علیه نرمى گوش خود را پیوند بزند جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند و آن گونه که در کتاب تنقیح بدان تصریح شده هیچ اختلافى در این حکم نیست. مولف تنقیح مى گوید:فقط در علت این حکم اختلاف هست برخى گفته اند: علت این حکم آن است که دو طرف در نقص عضو، با هم مساوى شوند چنانکه راى مصنف همین است و برخى دیگر گفته اند: علت این حکم آن است که قطعه‏ء پیوند زده شده، مردار است و نمازبا آن صحیح نیست. نتیجه‏ء این اختلاف راى آن است که اگر جانى بدین پیوند رضایت دهد و آن را جدا نکند بنا بر قول دوم، حاکم موظف است آن را جدا کند زیرا صاحب گوش پیوندى حامل نجاستى است که نماز با آن صحیح‏نیست. راى نخست، نظر شیخ طوسى در دو کتاب خلاف و مبسوط است، وى در کتاب اول صراحتا و در کتاب دوم ظاهرا ادعاى اجماع کرده‏است. به نظر من راى شیخ، حجت است و نص روایتى که ریشه‏ء این مساله است پشتیبان آن است. روایت این است:

ان رجلا قطع من اذن الرجل شیئا، فرفع ذلک الى على (ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده على اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الى على (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانیه فامر بها فدفنت و قال(ع): انما یکون القصاص من اجل الشین. مردى قسمتى از گوش مرد دیگرى را قطع کرد مرافعه نزد على علیه السلام برده شد، اورا قصاص کرد. آن دیگرى، تکه‏ء بریده شده‏ء گوش خود را برداشت و به گوش خود پیوند زد و خوب شد. مرد دیگر نزد على علیه السلام برگشت و تقاضاى قصاص کرد. امام (ع) فرمان داد آن را دو باره قطع کرده و دفن کنند و فرمود: قصاص به جهت عیب و نقص است. نارسایى سند این روایت یا ضعف آن، با عمل اصحاب جبران مى شود. راى دوم، نظرابن ادریس در سرائر و علامه در تحریر و قواعد و شهید ثانى در مسالک است این راى نیز بعید نیست. آنچه به ذهن من مى رسد آن است که ممکن است هردو تعلیل درست باشد زیرا منافاتى با هم ندارند و بر هردو نیز دلیل هست. براین اساس، حکم جدا کردن گوش پس از پیوند آن، دو سبب دارد یکى قصاص و دیگرى صحیح نبودن نماز با آن. هر گاه سبب اول، مثلا به واسطه‏ء عفو، منتفى شد، سبب دوم به قوت خود باقى است چنانکه در عبارت تنقیح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفى شد چنانکه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقى است. اگر جدا کردن گوش پیوندى، موجب ضرر باشد در این صورت زدودن نجاست به حکم شرع واجب نیست. سخن صاحب ریاض نیز در فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، عضو بریده شده‏ء خود را پیوند زده باشد. به نظر وى، در این فرض، جانى حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کند و در این هیچ اختلافى نیست وى مراد روایت را همین حکم دانسته است. درسخن صاحب ریاض به عکس این فرض اشاره نشده است. درمبانى تکمله المنهاج آمده است: اگر کسى عضو شخصى مانند گوش اورا قطع کند و مجنى علیه اورا قصاص کند، سپس مجنى علیه عضو قطع شده را به جاى خود پیوند بزند و خوب شود جانى مى تواند آن را جدا کند. عکس این فرض نیز همین گونه است.

درمساله اى دیگر از همین کتاب آمده است: اگر گوش کسى قطع شودسپس مجنى علیه قبل از قصاص جانى گوش خود را پیوند بزند آیا با این پیوند، حق قصاص ساقط مى شود؟ راى مشهور عدم سقوط حق قصاص است ولى راى روشن تر، سقوط حق قصاص و تبدیل آن به دیه است.

در تحریر الوسیله آمده است: اگر گوش کسى قطع شود و آن را پیوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانى پس از قصاص، گوش خود را پیوند بزند در روایتى آمده که باید دو باره قطع شود تا نقص و عیب آن باقى بماند و گفته شده که باید حاکم دستور دهد آن را جدا کنند زیرا مردار و نجس است. روایت مزبور ضعیف است. اگر با پیوند عضو، حیات در آن مانند سایر اعضا جریان پیدا کند دیگر مردار و نجس نیست و نماز با آن صحیح است و نه حاکم و نه شخص دیگرى حق ندارد آن را جدا کند بلکه اگر کسى با علم و عمد آن را جدا کند محکوم به قصاص و اگر بدون علم و عمد آن را جدا کند محکوم به دیه مى شود. اگر کسى بخشى از گوش دیگرى را ببرد ولى آن را جدا نکند، چنانچه مماثله در قصاص آن ممکن باشد، قصاص مى شود حتى اگر مجنى علیه آن را پیوند بزند بازهم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممکن نباشد قصاص نمى شود.

تا اینجا مهمترین آراء فقهاى شیعه را که بدان دست یافتیم، دراین مساله نقل کردیم. روایتى که به آن استناد شده همان موثقه‏ء اسحاق بن عمار است که متن آن گذشت. اگر چه این روایت درمورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعلیل عامى که در پایان آن آمده و ظهور این تعلیل در بیان ملاک کلى، حکم آن عام بوده و همه‏ء موارد قصاص اعضا را در بر مى گیرد. ما بحث خود را دراین مساله در دو جهت پى مى گیریم: جهت نخست: عضوى که پس از قطع شدن پیوند زده شود، از نظر تکلیفى چه حکمى دارد؟ آیا مردار و نجس است و نماز با آن صحیح نبوده و باید جدا شود یا چنین نیست؟ جهت دوم: پیوند عضو قطع شده چه تاثیرى بر حکم قصاص دارد؟

جهت نخست قطعه اى که پیوند زده مى شود، دو حالت ممکن است پیدا کند: حالت اول آنکه قطعه‏ء پیوندى بابدن جوش مى خورد و جزءبدن مى شود و مانند سایر اجزاى بدن، حیات در آن جریان مى یابد. حالت دوم آنکه قطعه‏ء مزبور مانند اعضاى مصنوعى فقط در ظاهر به بدن متصل مى شود و حیات در آن جریان نمى یابد مثل آنکه پاره اى از استخوان انسان یا دندان یا ناخن او را بردارند و به بدن وصل کنند این گونه پیوندها معمولا فقط درموارد اجزایى که حیات در آنها جریان ندارد، صورت مى گیرد. در حالت اول، صحیح آن است که قطعه‏ء پیوندى جزء زنده اى از بدن انسان مى شود و نه مردار است و نه نجس. در این مقام، تمسک به اخبارى که قطعه‏ء جدا شده از بدن زنده را مردار و نجس مى دانند، نادرست است زیرا این اخبار از فرض مورد بحث یعنى پیوند قطعه‏ء جدا شده قبل از سردشدن آن و استمرار حیات دوباره درآن، منصرف است. این اخبار ناظر به قطعه اى است که جدا شده باشد و به واسطه‏ء جدا شدن مرده باشد.

چنین قطعه اى حقیقتا و عرفا مردار است. ممکن است به استصحاب نجاست تمسک شود به این بیان که نجاست قطعه‏ء جدا شده به محض جدا شدن و پیش از پیوند، ثابت است پس از پیوند نیز همین نجاست استصحاب مى شود. تمسک به استصحاب نجاست نیز بى مورد است زیرا اولا، دراینجا نجاست حالت سابقه معلوم نیست چرا که بنا بر استظهار گذشته، اخبار مربوط به قطعه‏ء جدا شده اگر هم دلالتى برنجاست قطعه از حین جدا شدن آن داشته باشند، این نجاست مشروط به سردشدن قطعه و عدم استمرار حیات تازه در آن بعداز پیوند است. در این صورت است که از اول حکم به نجاست آن مى شود نه در صورتى که قطعه‏ء جدا شده، پیوند خورده و حیات در آن جریان یافته باشد. بنا براین درفرض مورد بحث، حالت سابقه براى نجاست محرز نیست. ثانیا، برفرض که ثبوت نجاست قطعه‏ء جدا شده را از حین جدا شدن آن بپذیریم، باز نمى توان استصحاب نجاست را جارى کرد زیرا قطعه‏ء جدا شده فقط به عنوان مردار و به عنوان اینکه قطعه اى جدا شده از بدن زنده است و حیات در آن جریان ندارد، نجس است. حیثیت مرده بودن و حیات حیوانى نداشتن یا حیثیت جدا بودن، در نظر عرف، حیثیت تقییدیه براى موضوع نجاست است نه حیثیت تعلیلیه و با این حال ، اجراى استحصاب نجاست، بعد از پیوند این قطعه و جزء بدن شدن و حیات یافتن آن، ممکن نیست زیرا موضوع عرفا تغییر یافته و متعدد شده است. درجاى خود اثبات شده است که در جریان استصحاب، احراز و حدت موضوع حکم مستصحب و بقاء آن در دوحالت سابق ولاحق، شرط است. امادر حالت دوم، یعنى آنکه قطعه‏ء جدا شده، بعد از پیوند، حیات نداشته باشد، بى هیچ اشکالى این قطعه، مردار است و همچنان قطعه اى جداى از بدن به شمار مى‏آید ولى اگر از اجزایى باشد که حیات در آنها جریان ندارد مثل استخوان و دندان و ناخن و مو، نجس نیست و دلیلى وجود ندارد که حمل آن در حال نماز ممنوع باشد. بنا بر این آنچه فقهاى عامه گفته اند که حاکم یا شخص دیگرى ملزم به جدا کردن چنین قطعه اى است، بى وجه است.

جهت دوم پیوند عضو قطع شده ، چه اثرى برحکم قصاص دارد؟ دراین مقام نیز دو فرض وجود دارد: فرض نخست آنکه، قطعه‏ء جدا شده را به بدن مى چسبانند بى آنکه با بدن جوش بخورد و خوب شود. این گونه پیوند، فقط براى حفظ ظاهر است مانند آنکه ناخن کسى قطع شود و آن را بردارد و براى حفظ صورت ظاهر آن را به جاى خود بچسباند بى آنکه جزء بدن شده و مانند دیگر ناخنها رشد و نموداشته باشد. پیوند استخوان و پوست نیز اگر امکان پیوند آنها وجود داشته باشد از همین قبیل است. فرض دوم آنکه، قطعه‏ء جدا شده پس از پیوند،جزء بدن شده و به حال اول خود برگردد و داراى رشد و نمو بوده و مانند دیگر اجزاى بدن، حیات داشته باشد. بررسى فرض نخست: جاى اشکال نیست که این گونه پیوند، هیچ تاثیرى نه سلبى و نه ایجابى بر قصاص ندارد و روایت اسحاق بن عمار قطعا ناظر به این فرض نیست زیرا در آن تصریح شده که قطعه‏ء جدا شده، پس از پیوند، با بدن جوش خورده و خوب شده باشد. ظهور این تعبیر در فرض دوم است و بنا برا ین، همین فرض باید موضوع بحث در این مساله قرار گیرد.

یک حالت دیگر نیز به فرض نخست ملحق مى شود و آن اینکه مجنى علیه یا جانى، قطعه اى از بدن انسان یا حیوان دیگرى را به جاى عضو قطع شده‏ء خود پیوند بزند و این قطعه جزء زنده‏ء بدن او شود و نقص عضو او را برطرف کند. این فرض نیز با موضوع بحث ما بیگانه است زیرا این کار، افزودن قطعه اى که جزء بدن نبوده به بدن است. مماثله‏ء در قصاص به لحاظ اجزاى بدن خود مجنى علیه و جانى است و با اجراى قصاص، این مماثله حاصل شده است. اما پیوند عضوى غیر از اعضاى بدن خود آنها به جاى عضو قطع شده، حق هر یک از آن دو است. همچنین فرض مذکور با آنچه مورد نظر ادله‏ء قصاص است نیز بیگانه است چرا که روایت اسحاق دلالت برآن دارد که قصاص به خاطر نقص و عیبى که در بدن مجنى علیه حاصل شده انجام مى گیرد. ظهور این روایت ناظر به نقص و عیبى است که در خود اجزاى بدن حاصل شده است نه آنچه ممکن است از خارج به بدن افزوده شده یا خداوند دو باره به او عطا کرده باشد مانند آنکه مثلا دست کسى قطع شده باشد و پس از آن، خداوند از طریق معجزه دست دیگرى به او عطا کند. پس موضوع بحث آن مواردى است که خود همان جزء قطع شده از بدن دوباره به بدن برگردانده شود. بررسى فرض دوم: دراین فرض از سه مساله بحث مى شود: مساله‏ء اول: اگر جانى یا مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را بعد از قصاص به حال اول برگرداند، آیا هریک از آن دو حق دارد آن را جدا کند؟ مساله‏ء دوم: اگر مجنى علیه قبل از قصاص جانى، عضو قطع شده‏ء خود را به حال اول برگرداند آیا با این کار، حق او براى اجراى قصاص ساقط و به دیه یا ارش تبدیل مى شود؟ مساله‏ء سوم: آیا جایز است به مجرد جدا شدن عضو حتى اگر با پیوند، امکان علاج آن وجود داشته باشد جانى را قصاص کرد یا واجب است صبر شود و قصاص به تاخیر بیفتد تاوضع علاج روشن گردد؟

مساله اول

مسلم است که اقتضاى اصل اولى، حرمت اضرار به مسلمان یا قطع عضوى از اعضاى او است مگر اینکه جواز آن با دلیل ثابت شده باشد و در باب جنایات عمدى، ثابت شد که مجنى علیه حق دارد جانى را قصاص کند. پس لازم است در دو مقام بحث شود: نخست آنکه مقتضاى ادله‏ء قصاص اعضا چیست و آیا مى توان از این ادله به دست آورد که مجنى علیه یا جانى حق دارد عضوى را که یکى از آن دو پس از قصاص، پیوند زده باشد جدا کند؟ دوم آنکه مقتضاى روایت خاصى که در این باب وجوب دارد یعنى روایت اسحاق بن عمار چیست؟ مقام نخست: ظاهر سخن بعضى از فقها آن است که قصاص اعضا با بریدن وجدا کردن عضو، محقق مى‏شود چنانکه سبب قصاص نیز با جدا کردن عضو، محقق مى شود. هر دو تعبیر در عبارتى که از مبسوط نقل کردیم و نیز در عبارات دیگران آمده است. مقتضاى این سخن آن است که قاعدتا مجنى علیه بیش از بریدن گوش جانى حق دیگرى ندارد چه جانى بعد از آن، گوش خود را پیوند بزند چه نزند. اگر مجنى علیه نیز گوش خود را پیوند بزند، جانى بعد از قصاص، حق جدا کردن آن را ندارد.

همچنان که مقتضاى این سخن در مساله‏ء دوم که خواهد آمد آن است که جدا شدن عضو، براى ثبوت حق قصاص کافى است چه قبل از قصاص، آن را پیوند بزند چه نزند زیرا جدا شدن عضو که سبب قصاص است، تحقق یافته است. همان گونه که گذشت در کتاب مبسوط و کتب دیگر به این نکته نیز تصریح شده است. در برابر این سخن مى توان گفت: آنچه از آیه‏ء مربوط به قصاص اعضا (النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص...) برداشت مى‏شود، این است که مقابله میان دو عضو انجام گیرد نه میان دو قطع و دو جدا شدن. بدین معنا که هرعضوى از مجنى علیه گرفته شود و نقص پیدا کند در عوض آن، همان عضو از جانى گرفته شده و او نیز ناقص شود. براین پایه، قصاص بدین لحاظ صورت نمى‏گیرد که چون جانى، مجنى علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است، مجنى علیه نیز حق دارد اورا با قطع کردن عضو مقابلش آزار دهد بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت مى‏گیرد.بنا بر این، مدلول آیه آن است که مجنى علیه حق دارد جانى را ناقص العضو کند به گونه اى که اگر جانى دو باره آن عضورا پیوند بزند، مجنى علیه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کرده و او را ناقص العضو کند. زیرا خود عضو، متعلق حق مجنى علیه است البته نه بدان معنا که او مالک (گرفتن) آن عضو باشد بلکه بدان معنا که او مالک گرفتن آن عضو و ناقص کردن جانى است. حاصل کلام آنکه آیه به صراحت دلالت برمقابله میان خود اعضاى مجنى علیه وجانى دارد چشم جانى درعوض چشم مجنى علیه و بینى او در عوض بینى وى و گوش او در عوض گوش وى و معناى روشنى که عرفا از این گونه ترکیب عبارت فهمیده مى شود همانا بدل قرار گرفتن و مقابله میان اعضاى دو طرف به صورت دادن و گرفتن است اگر یکى چشم دیگرى را گرفت و او را ناقص کرد، آن دیگرى نیز حق دارد چشم اورا بگیرد و وى را ناقص کند. بنا بر این، معناى قصاص اعضا، قصاص خود اعضا است از حیث وجود و عدم و نقص و عیب حاصل از آن، نه قصاص به لحاظ قطع و جدا شدن عضو از آن جهت که قطع و زخم است. دو نکته بر این سخن مترتب است:

1- نکته‏ء اول همان است که از مساله‏ء آینده به دست مى آید و آن اینکه مجرد قطع‏عضو و جدا شدن آن سبب قصاص نمى‏شود، حتى نقص و عیب ناشى از قطع عضو هم اگر به صورت موقت باشد و پس از آن عین همان عضو ترمیم شود و به حال اول خود برگردد نیز سبب قصاص نمى شود، بلکه آنچه سبب قصاص است عبارت است از نقص عضو دائمى، یعنى مجنى علیه در مقابل نقص عضوى که به سبب جنایت جانى برایش حاصل شده، حق قصاص دارد. بنا بر این فقط تا زمانى که عضوى از مجنى علیه ناقص است، او حق قصاص خواهد داشت نه بیش از آن. در مساله‏ء آینده بحث بیشترى در این باره خواهد آمد. 2- نکته‏ء دوم که از همین مساله‏ء نخست به‏دست مى آید آن است که‏طبق مقتضاى قاعده، اگر جانى بعد از قصاص، عضو قطع شده‏ء خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد آن را دو باره جدا کند، زیرا این عضو جانى در مقابل عضوى است که از مجنى علیه ناقص شده بود. بنا بر این مجنى علیه حق دارد جانى رااز آن عضو ناقص کند، مقتضاى مقابله اى که‏در آیه بیان شده‏همین است. این هردو نکته، اختصاص به مواردى دارد که عین همان عضو مقطوع ، پیوند زده شده‏1 به جاى خود باز گردانده شود نه عضوى از بدنى دیگر یا از جایى دیگر از بدن همان شخص به جاى عضو مقطوع پیوند زده شود.

پیوند چنین عضوى مانع‏از صدق نقص عضو اصلى که در عوض عضو مجنى علیه قطن‏ع شده، نیست، این عضو جدیدى است که متعلق حق مجنى علیه و مشمول مقابله نمى باشد. این گونه پیوند عضو، نظیر موردى است که شخص متلف، مال دیگرى غیر از مال تلف شده را به دست آورد، این مال ربط‏ى به مال تلف شده که ذمه‏ء متلف به آن مشمول است ندارد و ما در جاى خود به این نکته اشاره کرده‏ایم. یک مطلب دیگر ناگفته مانده و آن اینکه اگر مجنى علیه بعد از قصاص، عضو مقطوع خود راپیوند بزند، آیا در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را دوباره جداکند؟ اشکالى نیست که آیه‏ء شریفه ناظر به حق مجنى علیه برجانى است نه عکس، آن ولى مى توان ادعا کرد که عرفا از آیه، مقابله فهمیده مى شود، یعنى هرگاه عضو جانى در قبال عضو مجنى علیه باشد، همان عضو مجنى علیه نیز در قبال عضو جانى خواهد بود. بنا بر این وقتى مجنى علیه، عضو جانى را به قصاص قطع کرد، بعد از آن دیگر حق ندارد عضو خود را پیوند بزند و معناى این سخن آن است که اگر آن را پیوند زد، جانى حق خواهد داشت آن را قطع کند همان گونه که او عضو جانى را به قصاص قطع کرده بود. مقام دوم: روایت خاص مربوط به این مساله فقط همان معتبره‏ء اسحاق بن عمار است که گذشت. در اینکه ضمیرکلمه‏ء(فاقاده) به مجنى علیه بر مى گردد یا به جانى، دو احتمال وجود دارد: احتمال نخست:

ضمیربه کلمه‏ء(رجلا) بر مى گردد که‏در آغاز کلام سوال کننده آمده است: (ان رجلا قطع‏اذن...) و مراد از آن همان جانى است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقاده به) است که به معناى (اقتص منه) مى باشد یعنى او را به سبب جنایتش قصاص مى کنند، چنانکه گفته مى شود:(اقاد القاتل بالقتیل قاتل در عوض مقتول قصاص شد.) و مقصود از(فاخذ الاخر...) نیز مجنى علیه است. براساس این احتمال،روایت ناظر به فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود راپیوند زده باشد. احتمال دوم: ضمیربه کلمه‏ء(رجل) در عبارت (من بعض اذن رجل شیئا) بر مى گردد که همان مجنى علیه است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقادمنه) است که معناى (اقتص له) مى باشد یعنى به خاطر مجنى علیه، جانى را قصاص مى‏کنند، چنانچه گفته مى شود:(استقاد الامیر فاقاده منه از امیر تقاضاى قصاص کرد) و امیر به خاطراو، جانى را قصاص کرد. مقصود از دیگرى در عبارت فاخذ الاخر نیز جانى است . براساس این احتمال، مورد روایت آن جا است که جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند. سخنان فقها در تفسیر این روایت، روشن نیست اگر چه معناى ظاهر بیشتر آنها، حمل روایت براحتمال اول است، شاید بدان جهت که در(عبارت ان رجلا قطع من بعض اذن رجل شیئا) بازگشت ضمیر به موضوع محورى کلام سائل یعنى جانى، ظهور دارد. این استظهار در صورتى بى اشکال است که جمله‏ء دوم روایت را (فرفع ذلک الى على) به صیغه‏ء مجهول بخوانیم ولى اگر آن را به صیغه‏ء معلوم بخوانیم، فاعل (رفع) ضمیرى است که به (رجل) دوم یعنى مجنى علیه برمى گردد و دراین صورت، مناسب است ضمیرى که بعد از آن در جمله‏ء(فاقاده) مى آید نیز به مجنى علیه برگردد.

به هرحال، اشکالى نیست که پاسخ امام که در ذیل روایت فرمود:(انما یکون القصاص من اجل الشین) بیان نکته اى کلى و قاعده اى فراگیر در باب قصاص اعضا است و اختصاص به قطع گوش ندارد. این نکته‏ء کلى همان است که در مقام پیشین گفتیم یعنى آنچه موجب قصاص است و قصاص به جهت آن صورت مى گیرد، همانا عیب و نقصى است که به سبب جنایت پدید آمده است نه مجرد قطع و جدا شدن عضو. چرا که مراد از (شین) در اینجا همان عیب و نقص جسمى است و مراد از عبارت (من اجل الشین) آن است که قصاص به سبب عیب و نقص جسمى انجام مى گیرد.عبارت (انما یکون القصاص) نیز ظهور در تعلیل دارد یعنى آنچه سبب وموجب قصاص است و درعین حال متعلق حق مجنى علیه‏برجانى است، همانا عیب و نقصى است که‏از فقدان عضوى در بدن حاصل مى شود. هر دو نکته اى که در مقام گذشته بیان کردیم، از این نکته‏ءکلى به دست مى آید، یعنى هم اینکه سبب و موجب قصاص اعضا، صرف قطع و جدا شدن عضو نیست بلکه‏فقدان آن عضو و ناقص شدن بدن است و هم اینکه‏1 به مقتضاى مقابله، حق مجنى علیه ایجاد همان نقص در بدن جانى است نه صرف قطع و جدا کردن عضو او و اگر جانى دوباره آن را پیوند بزند، حق مجنى علیه براى ایجاد نقص در بدن او به جاى خود باقى است. اگر گفته شود: به محض قطع وجدا کردن عضو، عیب و نقص در بدن حاصل مى گردد و بنا بر این به محض قطع عضو مجنى علیه، قصاص ثابت مى شود. در پاسخ مى گوییم: ظاهر تعلیل روایت آن است که قصاص برمدار فعلیت نقص و عیب به هنگام قصاص مى چرخد نه برمدار حدوث آن و گرنه قطع‏دو باره عضوى که جانى یا مجنى علیه پس از قصاص پیوند مى زند، جایز نبود زیرا به مجرد قطع‏اول، قصاص حاصل شده است، بلکه دراین صورت تعلیل مذکور معناى درستى نخواهد داشت. حاصل آنکه، ظاهر تعلیل و معناى آن، مقابله‏ء میان نقص عضو مجنى علیه و جانى است و صرف جدا کردن عضو کفایت نمى کند. برداشت این معنا از تعلیل همچنانکه مقتضى جواز قطع دو باره‏ء عضو است، مقتضى آن نیز هست که موضوع حق قصاص، بقاى نقص تا هنگام قصاص است نه صرف حدوث نقص سابق حتى اگر عین همان عضو، ترمیم شده و به حال اول خود برگشته باشد چرا که دراین صورت، موضوعى براى مقابله باقى نخواهد ماند. بحثى که باقى مى ماند این است که آیا این حکم، اختصاص به مجنى علیه دارد و تنها او حق دارد جانى را از پیوند دوباره‏ء عضو مقطوع‏خود بعد از قصاص، منع کند یا در عکس این فرض یعنى در فرضى که‏مجنى علیه پیش از قصاص، عضو مقطوع‏خود را پیوند بزند نیز، حکم مزبور صادق است؟ صحیح آن است که اگر احتمال نخست را درمورد روایت برگزینیم، نتیجه‏ء آن ثبوت حکم در هردو صورت است . در صورتى که مجنى علیه بعد از قصاص، عضو خود راپیوند بزند، حکم مزبور به مقتضاى مورد روایت و در صورت عکس آن به مقتضاى تعلیل یاد شده، ثابت است. بلکه مى توان گفت: در صورت عکس،حکم مزبور به اولویت ثابت است چرا که‏هرگاه جانى بعد از قصاص حق داشته باشد مجنى علیه را از بازگرداندن عضو مقطوع به بدن خود باز دارد، با آنکه‏به ناحق و از سردشمنى عضو او را قطع‏کرده بود مجنى علیه به داشتن چنین حقى اولى است. اما اگراحتمال دوم را برگزینیم و واقعه‏ء مورد سوال را درروایت، آن بدانیم که جانى بعد از قصاص، عضو مقطوع خود را بازگردانده باشد نمى توان از روایت به دست آورد که‏جانى بعد از قصاص،حق دارد عضو پیوند زده‏ء مجنى علیه‏را قطع کند مگر آنکه ملازمه عرفى را که‏در مقام پیشین بیان کردیم یعنى مقابله طرفینى را بپذیریم، یا از تعبیر(ثم جاء الاخر) تعمیم را استفاده کنیم، به این معنا که مقصود،هر یک از آن دو است چه جانى باشد چه مجنى علیه هیچ کدام خصوصیتى ندارند و گرنه خصوصیت جانى بودن یا مجنى علیه بودن بیان مى شد.

مساله دوم از آنچه پیش از این گفته شد، پاسخ مساله‏ء دوم نیز روشن مى شود. پیش تر چنین استظهار کردیم که سبب قصاص در اعضا، قطع بودن عضو است. بنا بر این هرگاه قبل از قصاص، عضو مقطوع پیوند زده‏شود، ادله قصاص عضو، شامل آن نمى شود زیرا با پیوند عضو مقطوع‏به بدن ، موضوع این ادله منتفى مى شود. از طرفى تعلیل موجود در معتبره استحاق، این مورد رادر بر مى گیرد، بنابر این اگر هم ادله قصاص اطلاق داشته‏باشد، آن رابا ظهور تعلیل روایت اسحاق قید مى زنیم. البته این سخن منافاتى با آن ندارد که تا وقتى مجنى علیه، عضو مقطوع‏را به‏بدن خود پیوند نزده باشد، حق قصاص خواهد داشت. گاهى براى اثبات سقوط حق قصاص عضو بعد از بهبود و سلامت آن، به روایاتى مانند مرسله‏ء جمیل استدلال مى شود: عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما(ع) فى رجل کسر یدرجل ثم برات یدالرجل قال: لیس فى هذا قصاص ولکن یعط‏ى الارش، جمیل از برخى از اصحاب از یکى از دو امام باقر یا صادق (ع) در مورد مردى که دست مرد دیگرى را شکست سپس دست آن مرد بهبود یافت،نقل کرد که فرمود قصاص ندارد ولى باید ارش بپردازد. درمرسله‏ء دیگرى نیز به نقل از یکى از دو امام باقر یا صادق(ع) آمده است: انه قال:فى سن الصبى یضر بها الرجل فتسقط ثم تنبت، قال: لیس علیه قصاص و علیه الارش، امام (ع) درمورد مردى که‏به دندان کودکى آسیب رساند و آن دندان افتاد سپس دوباره رویید، فرمود: براو قصاص نیست ولى ارش هست.

اشکال این استدلال علاوه برضعف سند روایت و مرسل بودن آن، این است که سقوط قصاص در مورد شکستگى دست از آن رواست که استخوانها به طور کلى قصاص ندارند. تعبیر( لیس فى هذا قصاص) ظهور در نفى قصاص از این نوع جنایت دارد نه اینکه چون شکستگى خوب شد قصاص ندارد. بنا بر این ، روایت مذکور همانند برخى روایات معتبر دیگر است که مى گویند استخوان قصاص ندارد.

دست کم چنین احتمالى مى رود و همین موجب اجمال روایت مى شود. همچنین نفى قصاص درمورد دندان کودک که بعد از جنایت دوباره بروید، از آن روى است که این دندان ، دندان اصلى نبوده بلکه موقت است و دندان اصلى قصاص دارد. بنا بر این آنچه ما درپى اثبات آن هستیم از این روایت نیز به دست نمى آید. تنها راه اثبات مدعا منحصر به همان وجهى است که بیان کردیم. برخى از بزرگان معاصر با تمسک به روایت اسحاق فتوا داده اند که اگر عضو بریده شده، بهبود یافته و به بدن متصل شود، قصاص ندارد.

چنانکه از ظاهر سخنان شیخ مفید و برخى دیگر از فقهاى پیشین نیز همین نظر به دست مى آمد. درگذشته بخشى از این آراء را ذکر کردیم و در مساله‏ء آینده نیز به بخشى دیگر اشاره خواهد شد. حال جاى این پرسش است که آیا در این صورت، جانى باید دیه‏ء عضو را بپردازد یا فقط محکوم به ارش است و لو میزان آن با حکومت تعیین شود؟ برخى با تمسک به اطلاق ادله‏ء دیه‏ء قطع‏عضو، گفته اند: جانى باید دیه بپردازد، علاوه بر اطلاق،دلیل داریم که‏حق مسلمان نباید هدر رود. اما انصاف آن است که با فرض بهبود و اتصال عضو بریده شده، نمى توان دیه‏ء عضو را اثبات کرد چرا که ظاهر ادله‏ء دیات اعضا آن است که دیه در برابر فقدان عضو و به عنوان قیمت آن است. بلى اگر عضوى همانند عضو مقطوع از بدن دیگرى به‏بدن مجنى علیه پیوند زده شود، اطلاق ادله‏ء دیات با توجه به نکته اى که گذشت،شامل آن مى شود اما با فرض پیوند عین همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هیچ نقصى، ادله‏ء دیات اعضا شامل آن نمى شود. همچنین روایاتى که‏مى گویند خون و یا حق مسلمان نباید هدر رود، ربط‏ى به مقدار دیه و لزوم پرداخت آن از سوى جانى ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت مى کنند اما براى تعیین مقدار دیه باید به ادله‏ء دیات و ارش رجوع کرد. بر این اساس در فرض مذکور فقط ارش واجب است ولو اندازه‏ء آن به حکومت‏« یعنى به نظر قاضى‏» تعیین شود.

مساله سوم آیا به محض جدا شدن عضو حتى- اگر امکان علاج و پیوند آن وجود داشته باشد- جایز است جانى را قصاص کرد یا جایز نیست؟ ظاهر عبارت ابوالصلاح حلبى در کافى و شیخ مفید در مقنعه که بدانها اشاره شد، این است که تا از بهبود عضو، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست. عبارت کافى چنین است: لایجوز القصاص بجرح و لاقطع و لاکسر ولاخلع حتى یحصل الیاس من صلاحه، تا از بهبود زخم یا قطع یا شکستگى یا در رفتگى، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست.

عبارت مقنعه نیز چنین است: وینبغى ان ینظر الحاکم بالمجروح او المکسور حتى یعالج و یستبرى حاله باهل الصناعه فان صلح بالعلاج لم یقتص له لکنه یحکم على الجانى بالارش فیما جناه فان لم یصلح بعلاج حکم له بالقصاص، شایسته است حاکم انتظار بکشد تا مجنى علیه‏به اهل فن مراجعه کرده و جراحت یا شکستگى خود را علاج کرده و بهبود یابد اگر با معالجه بهبود یافت حق قصاص ندارد و جانى محکوم به ارش مى شود و اگر بامعالجه بهبود نیافت،حق قصاص خواهد داشت.

بر گرفته ازhttp://www.lawnet.ir/#fulltext?id=383