پیوند عضو پس از قصاص

مساله‏ء پیوند عضوى که به حکم قصاص قطع شده باشد، از دیرباز میان فقها مورد بحث و اختلاف نظر بوده است. طرح مساله بدین صورت بوده که اگر کسى گوش دیگرى را قطع کند سپس گوش جانى را به قصاص قطع کنند، آن گاه یکى از آن دو، گوش بریده‏ء خودرا دو باره پیوند بزند، آیا دیگرى حق دارد آن را براى بار دوم قطع کند یا چنین حقى ندارد؟ در تفسیر روایتى که در این باره آمده است اختلاف وجود دارد، برخى آن را در باره‏ء مجنى علیه مى دانند و برخى دیگر در باره‏ء جانى. این اختلاف در تفسیر روایت، منشا اختلاف آراء در مساله‏ء مذکور شده است. در کتاب مقنعه آمده است: اگر مردى نرمى گوش مرد دیگرى را برید و گوش جانى را نیز به قصاص بریدند، سپس مجنى علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را دوباره پیوند زد، شخص قصاص شده حق دارد همان قسمت از گوش او را دوباره قطع کند تا به حالت قبل از قصاص برگردد. در هریک از اعضا و جوارح که مورد قصاص قرار گیرد و سپس معالجه شده و خوب شود، همین حکم جارى است و اختصاص به نرمى گوش ندارد. حاکم مى بایست مهلت دهد تا شخص مجروح خود را معالجه کند و بهبود یابد، اگر با معالجه خوب شد جانى را قصاص نکند ولى او را به پرداخت ارش محکوم کند، اما اگر شخص مجروح علاج نشد، جانى را به قصاص محکوم کند.

این عبارت به صراحت مى رساند که بعد از قصاص جانى، اگر مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را پیوند زد جانى حق دارد دوباره آن را قطع کند و این حکم، اختصاص به گوش ندارد و همه‏ء اعضا را در بر مى گیرد. درکافى ابوالصلاح حلبى آمده است: درمورد هیچ زخم یا قطع عضو یا شکستگى یا در رفتگى تا یاس از بهبود آن حاصل نشود نمى توان حکم به قصاص کرد بنا بر این اگر درمورد جراحتى حکم به قصاص شود ولى مجروح و جانى هر دوخوب شوند یا هردو خوب نشوند، هیچ کدام حقى بر دیگرى ندارد. اما اگر یکى از آن دو خوب شود و زخمش التیام پیدا کند، قصاص درمورد دیگرى تکرار مى شود. این در فرضى است که قصاص به اذن شخص اول انجام گرفته باشد ولى اگر قصاص به اذن او انجام نگرفته باشد، شخص قصاص شده باید به کسى که قصاص به اذن او انجام گرفته رجوع کند نه به مجنى علیه.

شیخ طوسى در نهایه مى گوید: اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند و او خواهان قصاص شود و او را قصاص کنند، آن گاه شخص مجنى علیه گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را پیوند بزند شخص قصاص شده حق دارد دو باره نرمى گوش اورا قطع کند و به حالت قبل از اجراى قصاص برگرداند. در دیگر اعضا و جوارح نیز همین حکم جارى است. درکتاب خلاف نیز آمده است: اگرکسى گوش دیگرى را قطع کند، گوش او قطع خواهد شد. اگر جانى گوش خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد خواستار قطع دو باره‏ء آن شود و آن را جدا کند. شافعى مى گوید: خود مجنى علیه نمى تواند این کار را انجام دهد ولى حاکم باید جانى را مجبو ربه قطع گوش پیوند زده کند زیرا او حامل نجاست است چون گوش جدا شده‏ء او تبدیل به مردار شده است، از این رو نجس بوده و نماز با آن درست نیست.دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان است.

این عبارت مربوط به موردى است که جانى گوش خود را که به حکم قصاص قطع شده بود پیوند بزند و حکم عکس آن که مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند بیان نشده است. درکتاب مبسوط هر دو فرض بیان شده است: هرگاه گوش کسى را بریده و جدا کنند، سپس مجنى علیه فورا گوش بریده‏ء خود را پیوند زده و به حال اول برگرداند با این حال باید جانى قصاص شود زیرا او به سبب جدا کردن گوش، محکوم به قصاص شده بود و جدا شدن نیز تحقق یافت. اگر جانى بگوید: گوش او را جدا کنید سپس مرا قصاص کنید، برخى گفته اند: باید جدا شود زیرا او تکه اى مردار را به بدن خود پیوند زده است و جدا کردن آن به عهده‏ء حاکم و امام است. اگر این کار انجام گرفت و گوش جانى را نیز به عوض آن بریدند ولى جانى گوش خود را پیوند زد، در این صورت اجراى قصاص به جا بوده است زیرا منشا حکم قصاص، جدا شدن گوش مجنى علیه بود و این کار صورت گرفته بود. اگر مجنى علیه بگوید: گوش او را قطع کنید زیرا او گوش خود را بعد از آنکه به حکم قصاص جدا شده بود پیوند زده است فقهاى ما گفته اند: گوش او (جانى) جدا مى‏شود ولى علت این حکم را بیان نکرده اند. کسانى گفته اند: گوش پیوند زده بنا به امر به معروف و نهى از منکر جدا مى شود و این راى با مذهب ما سازگار است. نزد فقهاى عامه نماز با این گوش پیوند زده، صحیح نیست زیرا این شخص شى نجسى را بى آنکه ضرورتى در میان باشد با خود حمل مى کند از این رو نماز با این گوش صحیح نیست. مقتضاى مذهب ما نیز همین است. فقهاى عامه همچنین گفته اند: هر گاه کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مرده اى ترمیم کند اگر بیم تلف او نرود باید آن استخوان را جدا کند و گرنه نماز او صحیح نخواهد بود ولى اگر بیم تلف او در میان باشد استخوان مزبور جزء بدن او مى شود و حکم نجاست آن از میان مى رود. اما برمذهب ما نماز او صحیح است زیرا نزد ما استخوان مرده نجس نیست مگر استخوان حیوان نجس العین مانند سگ و خوک.

در کتاب جواهر الفقه آمده است: مساله : هرگاه مردى گوش مرد دیگرى را قطع کند و مجنى علیه فورا گوش خود را پیوند بزند و گوش نیز به جاى خود پیوند بخورد آیا با این حال مجنى علیه حق قصاص دارد؟ جواب: آرى حق قصاص دارد زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب مى شود و جدا شدن گوش تحقق یافته بود و پیوند آن تاثیرى در اسقاط حق قصاص ندارد زیرا این کار، چسباندن تکه اى مردار به بدن است و برطرف کردن آن از بدن واجب است. ما این مساله را در مسائل مربوط به نماز آوردیم. مساله: در همان فرض مساله‏ء پیشین، جانى مى گوید: اگر مى خواهید مرا قصاص کنید، آن قطعه اى را که او پیوند زده است جدا کنید. آیا جانى حق چنین درخواستى را دارد و آیا مى تواند تا عملى شدن درخواست خود از اجراى قصاص جلوگیرى کند؟ جواب: گفتیم که جدا کردن این قطعه قهرا واجب است چه جانى خواستار آن شده باشد چه نشده باشد. اما اینکه او حق جلوگیرى از قصاص را به جهت انجام این کار داشته باشد، درست نیست زیرا گفتیم که آنچه موجب قصاص است جدا شدن گوش است و جدا شدن تحقق یافته بود.

در این دو مساله به این نکته پرداخته شده است که در صورت پیوند گوش مجنى علیه، حق قصاص او از جانى ساقط نخواهد شد ولى در هر صورت جدا کردن گوش پیوندى واجب خواهد بود چون مردار است. در مهذب ابن براج آمده است: اگر کسى گوش دیگرى را ببرد و جدا کند سپس مجنى علیه فورا آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب خواهد بود زیرا با جدا شدن گوش، قصاص واجب خواهد شد. پس اگر جانى بگوید: گوش او را قطع کنید سپس مرا قصاص کنید حق خواهد داشت زیرا مجنى علیه تکه‏ء مردارى را به خود پیوند زده است. اگر چنین کردند و پس از آن جانى گوش خود را پیوند زد، قصاص به جاى خود واقع شده و تمام است. اگر مجنى علیه بگوید: جانى گوش جدا شده‏ء خود را پیوند زد، گوش او را جدا کنید، واجب خواهد بود گوش اورا جدا کنند. هر گاه کسى با گوش پیوند زده‏ء خود نماز بخواند، نماز او درست نخواهد بود زیرا او بى آنکه ضرورتى باشد حامل نجاست خارجى است. اما اگر کسى استخوان شکسته‏ء خود را با استخوان مردارى ترمیم کند، درمذهب ما نماز او با آن استخوان درست خواهد بود زیرا استخوان مرده چون حیات در آن حلول نکرده بود نجس نیست. مردار از آن جهت مردار است که حیات آن از میان رفته است و همان گونه که گفتیم در استخوان حیاتى وجود نداشته تا از میان برود.

مولف در این عبارات، به هردو مطلب پرداخته است و این نکته را نیز افزوده است که هر یک از دو طرف، حق دارند خواهان جدا کردن گوش پیوند زده‏ء دیگرى شوند وى علت این حکم را مردار بودن گوش پیوندى ذکر کرده است. درکتاب غنیه آمده است: هرگاه کسى را به سبب ایراد جرح یا شکستن یا قطع‏عضو دیگرى قبل از اینکه امید بهبود و ترمیم آن از بین برود، قصاص کنند سپس یکى از آن دو بهبود یابد و نقصش برطرف شود ولى دیگرى بهبود نیابد، قصاص در مورد شخص بهبود یافته تکرار مى شود. این حکم در صورتى است که قصاص اول به اذن مجنى علیه اجرا شده باشد اما اگر قصاص بدون اذن او اجرا شده باشد، شخص قصاص شده به کسى که سبب قصاص او شده بود رجوع مى کند نه به مجنى علیه.

درکتاب اصباح الشریعه نیزعبارتى به همین معنا آمده است.ظاهرعبارت غنیه ازآن جهت که شامل هردوفرض مى شود،مانندعبارت کافى ابوالصلاح است. درکتاب سرائر این گونه آمده است: اگر کسى نرمى گوش انسانى را قطع کند، سپس او را به تقاضاى مجنى علیه قصاص کنند، آن گاه جانى گوش خود را معالجه کرده و قسمت بریده شده را به جاى خود پیوند بزند شخص قصاص کننده حق دارد همان قسمت پیوندى را دو باره قطع کند و به حالت قبل از قصاص برگرداند. مجنى علیه نیز همین حکم را دارد چه ظالم باشد چه مظلوم، چه خود نیز جنایت کرده چه فقط مورد جنایت واقع شده باشد. دلیل این حکم آن است که چنین شخصى حامل نجاست است ووظیفه همه ‏مردم است که این کار را منکر دانسته و خواستار قطع آن شوند و اختصاصى به یکى از دو طرف جنایت یا هر دو طرف آن ندارد. همچنین این حکم اختصاص به گوش ندارد و در مورد دیگر اعضا نیز صادق است، به شرط آنکه بیم تلف شدن انسان یا بخش عظیمى از بدن او نرود. جدا کردن عضو پیوندى برحاکم نیز واجب است زیرا حامل آن حامل نجاست بوده و با این حال نماز او صحیح نخواهد بود.

سخن ابن ادریس نیز هردو فرض را در بر مى گیرد با این تعلیل که چون عضو قطع شده مردار است، پیوند آن جایز نیست. در شرایع آمده است: اگر گوش انسانى قطع شود و جانى نیز قصاص شود، سپس مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا مماثله تحقق یابدبرخى گفته اند: براى اینکه گوش قطع شده مردار است. اگر قسمتى از گوش انسان قطع شود نیز همین حکم را دارد. در مختصر النافع نیز مى گوید: اگر نرمى گوش قطع شود و جانى هم قصاص شود، آن گاه مجنى علیه گوش خود را پیوند بزند، جانى حق دارد آن را جدا کند تا هردو در عیب مساوى باشند.

سخن محقق در هردو کتاب یاد شده، اختصاص به موردى دارد که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود را پیوند بزند و در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند. در قواعد آمده است: اگر گوش قطع شود و تا گرم است مجنى علیه آن را پیوند بزند، باز قصاص جانى واجب است. جدا کردن یا نکردن گوش پیوندى مجنى علیه، به اختیار حاکم است. اگر بیم هلاک او نرود. جدا کردن آن واجب است و گرنه واجب نیست. همچنین اگر جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند مجنى علیه حق اعتراض ندارد. اگر قسمتى از گوش بریده شود ولى جدا نشود، در صورتى که مماثله در قصاص ممکن باشد، قصاص واجب خواهد بودو گرنه واجب نیست و اگرمجنى علیه آن را پیوند بزند، امر به جدا کردن آن نمى شود و همچنان حق قصاص دارد. اگر شخص دیگرى گوش او را بعد از پیوند، قطع کند یا جاى زخم را بعداز التیام آن دوباره زخم کند باید قصاص شود و این حکم به واقع نزدیکتر است.

علامه در این عبارت متعرض این نکته شده است که با پیوند خوردن گوش مجنى علیه، حق او براى قصاص ساقط نمى شود اما جدا کردن دوباره‏ء آن به اختیار حاکم است. در ارشاد الاذهان آمده است: برخلاف گوش، اگر دندان جانى بعد از قصاص دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد. ظاهر این عبارت آن است که اگر جانى گوش خود را بعد از قصاص پیوند بزند مجنى علیه حق دارد دو باره آن را جدا کند. چنانچه صریح عبارت مذکور آن است که اگر دندان جانى بعد از قصاص، دوباره بروید، مجنى علیه حق بیرون آوردن آن را ندارد. شاید علت این تفاوت آن باشد که‏دندان جدید عین دندان سابق نیست بلکه دندان دیگرى است برخلاف گوش که همان گوش سابق پیوند زده مى شود. در کتاب مختلف آمده است: ابن جنید گفته است: اگر مردى گوش مرد دیگرى را قطع کرد و قصاص شد، سپس گوش خود را پیوند زد، مجنى علیه حق دارد آن را دوباره قطع کند. اگر مجنى علیه قبل از قصاص، گوش خود را پیوند بزند، حق ندارد تقاضاى قصاص کند. درست آن است که او حق قصاص دارد، زیرا پیوند گوش جدا شده از نظر شارع استقرار ندارد بلکه جدا کردن آن واجب است. بنا بر این، چیزى که از نظر شارع استقرار ندارد حق قصاص را ساقط نمى کند. ظاهر سخن علامه آن است که اگر پیوند به گونه اى باشد که‏استقرار پیدا کند چنانکه در معالجات امروز چنین است وجهى دارد که سبب سقوط قصاص شود. در ریاض آمده است: اگر شخصى نرمى گوش شخص دیگرى را قطع کند و پس از آن قصاص شود، آن گاه مجنى علیه نرمى گوش خود را پیوند بزند جانى حق خواهد داشت آن را جدا کند و آن گونه که در کتاب تنقیح بدان تصریح شده هیچ اختلافى در این حکم نیست. مولف تنقیح مى گوید:فقط در علت این حکم اختلاف هست برخى گفته اند: علت این حکم آن است که دو طرف در نقص عضو، با هم مساوى شوند چنانکه راى مصنف همین است و برخى دیگر گفته اند: علت این حکم آن است که قطعه‏ء پیوند زده شده، مردار است و نمازبا آن صحیح نیست. نتیجه‏ء این اختلاف راى آن است که اگر جانى بدین پیوند رضایت دهد و آن را جدا نکند بنا بر قول دوم، حاکم موظف است آن را جدا کند زیرا صاحب گوش پیوندى حامل نجاستى است که نماز با آن صحیح‏نیست. راى نخست، نظر شیخ طوسى در دو کتاب خلاف و مبسوط است، وى در کتاب اول صراحتا و در کتاب دوم ظاهرا ادعاى اجماع کرده‏است. به نظر من راى شیخ، حجت است و نص روایتى که ریشه‏ء این مساله است پشتیبان آن است. روایت این است:

ان رجلا قطع من اذن الرجل شیئا، فرفع ذلک الى على (ع) فاقاده، فاخذ الاخر ما قطع من اذنه فرده على اذنه فالتحمت و برئت، فعاد الاخر الى على (ع) فاستقاده، فامر بها فقطعت ثانیه فامر بها فدفنت و قال(ع): انما یکون القصاص من اجل الشین. مردى قسمتى از گوش مرد دیگرى را قطع کرد مرافعه نزد على علیه السلام برده شد، اورا قصاص کرد. آن دیگرى، تکه‏ء بریده شده‏ء گوش خود را برداشت و به گوش خود پیوند زد و خوب شد. مرد دیگر نزد على علیه السلام برگشت و تقاضاى قصاص کرد. امام (ع) فرمان داد آن را دو باره قطع کرده و دفن کنند و فرمود: قصاص به جهت عیب و نقص است. نارسایى سند این روایت یا ضعف آن، با عمل اصحاب جبران مى شود. راى دوم، نظرابن ادریس در سرائر و علامه در تحریر و قواعد و شهید ثانى در مسالک است این راى نیز بعید نیست. آنچه به ذهن من مى رسد آن است که ممکن است هردو تعلیل درست باشد زیرا منافاتى با هم ندارند و بر هردو نیز دلیل هست. براین اساس، حکم جدا کردن گوش پس از پیوند آن، دو سبب دارد یکى قصاص و دیگرى صحیح نبودن نماز با آن. هر گاه سبب اول، مثلا به واسطه‏ء عفو، منتفى شد، سبب دوم به قوت خود باقى است چنانکه در عبارت تنقیح مثال زده شد. هرگاه سبب دوم منتفى شد چنانکه در مثال آمد، سبب اول به قوت خود باقى است. اگر جدا کردن گوش پیوندى، موجب ضرر باشد در این صورت زدودن نجاست به حکم شرع واجب نیست. سخن صاحب ریاض نیز در فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، عضو بریده شده‏ء خود را پیوند زده باشد. به نظر وى، در این فرض، جانى حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کند و در این هیچ اختلافى نیست وى مراد روایت را همین حکم دانسته است. درسخن صاحب ریاض به عکس این فرض اشاره نشده است. درمبانى تکمله المنهاج آمده است: اگر کسى عضو شخصى مانند گوش اورا قطع کند و مجنى علیه اورا قصاص کند، سپس مجنى علیه عضو قطع شده را به جاى خود پیوند بزند و خوب شود جانى مى تواند آن را جدا کند. عکس این فرض نیز همین گونه است.

درمساله اى دیگر از همین کتاب آمده است: اگر گوش کسى قطع شودسپس مجنى علیه قبل از قصاص جانى گوش خود را پیوند بزند آیا با این پیوند، حق قصاص ساقط مى شود؟ راى مشهور عدم سقوط حق قصاص است ولى راى روشن تر، سقوط حق قصاص و تبدیل آن به دیه است.

در تحریر الوسیله آمده است: اگر گوش کسى قطع شود و آن را پیوند بزند ظاهر، عدم سقوط حق قصاص است. اما اگر جانى پس از قصاص، گوش خود را پیوند بزند در روایتى آمده که باید دو باره قطع شود تا نقص و عیب آن باقى بماند و گفته شده که باید حاکم دستور دهد آن را جدا کنند زیرا مردار و نجس است. روایت مزبور ضعیف است. اگر با پیوند عضو، حیات در آن مانند سایر اعضا جریان پیدا کند دیگر مردار و نجس نیست و نماز با آن صحیح است و نه حاکم و نه شخص دیگرى حق ندارد آن را جدا کند بلکه اگر کسى با علم و عمد آن را جدا کند محکوم به قصاص و اگر بدون علم و عمد آن را جدا کند محکوم به دیه مى شود. اگر کسى بخشى از گوش دیگرى را ببرد ولى آن را جدا نکند، چنانچه مماثله در قصاص آن ممکن باشد، قصاص مى شود حتى اگر مجنى علیه آن را پیوند بزند بازهم حق قصاص دارد اما اگر مماثله ممکن نباشد قصاص نمى شود.

تا اینجا مهمترین آراء فقهاى شیعه را که بدان دست یافتیم، دراین مساله نقل کردیم. روایتى که به آن استناد شده همان موثقه‏ء اسحاق بن عمار است که متن آن گذشت. اگر چه این روایت درمورد قطع گوش وارد شده است اما به اعتبار تعلیل عامى که در پایان آن آمده و ظهور این تعلیل در بیان ملاک کلى، حکم آن عام بوده و همه‏ء موارد قصاص اعضا را در بر مى گیرد. ما بحث خود را دراین مساله در دو جهت پى مى گیریم: جهت نخست: عضوى که پس از قطع شدن پیوند زده شود، از نظر تکلیفى چه حکمى دارد؟ آیا مردار و نجس است و نماز با آن صحیح نبوده و باید جدا شود یا چنین نیست؟ جهت دوم: پیوند عضو قطع شده چه تاثیرى بر حکم قصاص دارد؟

جهت نخست قطعه اى که پیوند زده مى شود، دو حالت ممکن است پیدا کند: حالت اول آنکه قطعه‏ء پیوندى بابدن جوش مى خورد و جزءبدن مى شود و مانند سایر اجزاى بدن، حیات در آن جریان مى یابد. حالت دوم آنکه قطعه‏ء مزبور مانند اعضاى مصنوعى فقط در ظاهر به بدن متصل مى شود و حیات در آن جریان نمى یابد مثل آنکه پاره اى از استخوان انسان یا دندان یا ناخن او را بردارند و به بدن وصل کنند این گونه پیوندها معمولا فقط درموارد اجزایى که حیات در آنها جریان ندارد، صورت مى گیرد. در حالت اول، صحیح آن است که قطعه‏ء پیوندى جزء زنده اى از بدن انسان مى شود و نه مردار است و نه نجس. در این مقام، تمسک به اخبارى که قطعه‏ء جدا شده از بدن زنده را مردار و نجس مى دانند، نادرست است زیرا این اخبار از فرض مورد بحث یعنى پیوند قطعه‏ء جدا شده قبل از سردشدن آن و استمرار حیات دوباره درآن، منصرف است. این اخبار ناظر به قطعه اى است که جدا شده باشد و به واسطه‏ء جدا شدن مرده باشد.

چنین قطعه اى حقیقتا و عرفا مردار است. ممکن است به استصحاب نجاست تمسک شود به این بیان که نجاست قطعه‏ء جدا شده به محض جدا شدن و پیش از پیوند، ثابت است پس از پیوند نیز همین نجاست استصحاب مى شود. تمسک به استصحاب نجاست نیز بى مورد است زیرا اولا، دراینجا نجاست حالت سابقه معلوم نیست چرا که بنا بر استظهار گذشته، اخبار مربوط به قطعه‏ء جدا شده اگر هم دلالتى برنجاست قطعه از حین جدا شدن آن داشته باشند، این نجاست مشروط به سردشدن قطعه و عدم استمرار حیات تازه در آن بعداز پیوند است. در این صورت است که از اول حکم به نجاست آن مى شود نه در صورتى که قطعه‏ء جدا شده، پیوند خورده و حیات در آن جریان یافته باشد. بنا براین درفرض مورد بحث، حالت سابقه براى نجاست محرز نیست. ثانیا، برفرض که ثبوت نجاست قطعه‏ء جدا شده را از حین جدا شدن آن بپذیریم، باز نمى توان استصحاب نجاست را جارى کرد زیرا قطعه‏ء جدا شده فقط به عنوان مردار و به عنوان اینکه قطعه اى جدا شده از بدن زنده است و حیات در آن جریان ندارد، نجس است. حیثیت مرده بودن و حیات حیوانى نداشتن یا حیثیت جدا بودن، در نظر عرف، حیثیت تقییدیه براى موضوع نجاست است نه حیثیت تعلیلیه و با این حال ، اجراى استحصاب نجاست، بعد از پیوند این قطعه و جزء بدن شدن و حیات یافتن آن، ممکن نیست زیرا موضوع عرفا تغییر یافته و متعدد شده است. درجاى خود اثبات شده است که در جریان استصحاب، احراز و حدت موضوع حکم مستصحب و بقاء آن در دوحالت سابق ولاحق، شرط است. امادر حالت دوم، یعنى آنکه قطعه‏ء جدا شده، بعد از پیوند، حیات نداشته باشد، بى هیچ اشکالى این قطعه، مردار است و همچنان قطعه اى جداى از بدن به شمار مى‏آید ولى اگر از اجزایى باشد که حیات در آنها جریان ندارد مثل استخوان و دندان و ناخن و مو، نجس نیست و دلیلى وجود ندارد که حمل آن در حال نماز ممنوع باشد. بنا بر این آنچه فقهاى عامه گفته اند که حاکم یا شخص دیگرى ملزم به جدا کردن چنین قطعه اى است، بى وجه است.

جهت دوم پیوند عضو قطع شده ، چه اثرى برحکم قصاص دارد؟ دراین مقام نیز دو فرض وجود دارد: فرض نخست آنکه، قطعه‏ء جدا شده را به بدن مى چسبانند بى آنکه با بدن جوش بخورد و خوب شود. این گونه پیوند، فقط براى حفظ ظاهر است مانند آنکه ناخن کسى قطع شود و آن را بردارد و براى حفظ صورت ظاهر آن را به جاى خود بچسباند بى آنکه جزء بدن شده و مانند دیگر ناخنها رشد و نموداشته باشد. پیوند استخوان و پوست نیز اگر امکان پیوند آنها وجود داشته باشد از همین قبیل است. فرض دوم آنکه، قطعه‏ء جدا شده پس از پیوند،جزء بدن شده و به حال اول خود برگردد و داراى رشد و نمو بوده و مانند دیگر اجزاى بدن، حیات داشته باشد. بررسى فرض نخست: جاى اشکال نیست که این گونه پیوند، هیچ تاثیرى نه سلبى و نه ایجابى بر قصاص ندارد و روایت اسحاق بن عمار قطعا ناظر به این فرض نیست زیرا در آن تصریح شده که قطعه‏ء جدا شده، پس از پیوند، با بدن جوش خورده و خوب شده باشد. ظهور این تعبیر در فرض دوم است و بنا برا ین، همین فرض باید موضوع بحث در این مساله قرار گیرد.

یک حالت دیگر نیز به فرض نخست ملحق مى شود و آن اینکه مجنى علیه یا جانى، قطعه اى از بدن انسان یا حیوان دیگرى را به جاى عضو قطع شده‏ء خود پیوند بزند و این قطعه جزء زنده‏ء بدن او شود و نقص عضو او را برطرف کند. این فرض نیز با موضوع بحث ما بیگانه است زیرا این کار، افزودن قطعه اى که جزء بدن نبوده به بدن است. مماثله‏ء در قصاص به لحاظ اجزاى بدن خود مجنى علیه و جانى است و با اجراى قصاص، این مماثله حاصل شده است. اما پیوند عضوى غیر از اعضاى بدن خود آنها به جاى عضو قطع شده، حق هر یک از آن دو است. همچنین فرض مذکور با آنچه مورد نظر ادله‏ء قصاص است نیز بیگانه است چرا که روایت اسحاق دلالت برآن دارد که قصاص به خاطر نقص و عیبى که در بدن مجنى علیه حاصل شده انجام مى گیرد. ظهور این روایت ناظر به نقص و عیبى است که در خود اجزاى بدن حاصل شده است نه آنچه ممکن است از خارج به بدن افزوده شده یا خداوند دو باره به او عطا کرده باشد مانند آنکه مثلا دست کسى قطع شده باشد و پس از آن، خداوند از طریق معجزه دست دیگرى به او عطا کند. پس موضوع بحث آن مواردى است که خود همان جزء قطع شده از بدن دوباره به بدن برگردانده شود. بررسى فرض دوم: دراین فرض از سه مساله بحث مى شود: مساله‏ء اول: اگر جانى یا مجنى علیه عضو قطع شده‏ء خود را بعد از قصاص به حال اول برگرداند، آیا هریک از آن دو حق دارد آن را جدا کند؟ مساله‏ء دوم: اگر مجنى علیه قبل از قصاص جانى، عضو قطع شده‏ء خود را به حال اول برگرداند آیا با این کار، حق او براى اجراى قصاص ساقط و به دیه یا ارش تبدیل مى شود؟ مساله‏ء سوم: آیا جایز است به مجرد جدا شدن عضو حتى اگر با پیوند، امکان علاج آن وجود داشته باشد جانى را قصاص کرد یا واجب است صبر شود و قصاص به تاخیر بیفتد تاوضع علاج روشن گردد؟

مساله اول

مسلم است که اقتضاى اصل اولى، حرمت اضرار به مسلمان یا قطع عضوى از اعضاى او است مگر اینکه جواز آن با دلیل ثابت شده باشد و در باب جنایات عمدى، ثابت شد که مجنى علیه حق دارد جانى را قصاص کند. پس لازم است در دو مقام بحث شود: نخست آنکه مقتضاى ادله‏ء قصاص اعضا چیست و آیا مى توان از این ادله به دست آورد که مجنى علیه یا جانى حق دارد عضوى را که یکى از آن دو پس از قصاص، پیوند زده باشد جدا کند؟ دوم آنکه مقتضاى روایت خاصى که در این باب وجوب دارد یعنى روایت اسحاق بن عمار چیست؟ مقام نخست: ظاهر سخن بعضى از فقها آن است که قصاص اعضا با بریدن وجدا کردن عضو، محقق مى‏شود چنانکه سبب قصاص نیز با جدا کردن عضو، محقق مى شود. هر دو تعبیر در عبارتى که از مبسوط نقل کردیم و نیز در عبارات دیگران آمده است. مقتضاى این سخن آن است که قاعدتا مجنى علیه بیش از بریدن گوش جانى حق دیگرى ندارد چه جانى بعد از آن، گوش خود را پیوند بزند چه نزند. اگر مجنى علیه نیز گوش خود را پیوند بزند، جانى بعد از قصاص، حق جدا کردن آن را ندارد.

همچنان که مقتضاى این سخن در مساله‏ء دوم که خواهد آمد آن است که جدا شدن عضو، براى ثبوت حق قصاص کافى است چه قبل از قصاص، آن را پیوند بزند چه نزند زیرا جدا شدن عضو که سبب قصاص است، تحقق یافته است. همان گونه که گذشت در کتاب مبسوط و کتب دیگر به این نکته نیز تصریح شده است. در برابر این سخن مى توان گفت: آنچه از آیه‏ء مربوط به قصاص اعضا (النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص...) برداشت مى‏شود، این است که مقابله میان دو عضو انجام گیرد نه میان دو قطع و دو جدا شدن. بدین معنا که هرعضوى از مجنى علیه گرفته شود و نقص پیدا کند در عوض آن، همان عضو از جانى گرفته شده و او نیز ناقص شود. براین پایه، قصاص بدین لحاظ صورت نمى‏گیرد که چون جانى، مجنى علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است، مجنى علیه نیز حق دارد اورا با قطع کردن عضو مقابلش آزار دهد بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت مى‏گیرد.بنا بر این، مدلول آیه آن است که مجنى علیه حق دارد جانى را ناقص العضو کند به گونه اى که اگر جانى دو باره آن عضورا پیوند بزند، مجنى علیه باز حق خواهد داشت دوباره آن را جدا کرده و او را ناقص العضو کند. زیرا خود عضو، متعلق حق مجنى علیه است البته نه بدان معنا که او مالک (گرفتن) آن عضو باشد بلکه بدان معنا که او مالک گرفتن آن عضو و ناقص کردن جانى است. حاصل کلام آنکه آیه به صراحت دلالت برمقابله میان خود اعضاى مجنى علیه وجانى دارد چشم جانى درعوض چشم مجنى علیه و بینى او در عوض بینى وى و گوش او در عوض گوش وى و معناى روشنى که عرفا از این گونه ترکیب عبارت فهمیده مى شود همانا بدل قرار گرفتن و مقابله میان اعضاى دو طرف به صورت دادن و گرفتن است اگر یکى چشم دیگرى را گرفت و او را ناقص کرد، آن دیگرى نیز حق دارد چشم اورا بگیرد و وى را ناقص کند. بنا بر این، معناى قصاص اعضا، قصاص خود اعضا است از حیث وجود و عدم و نقص و عیب حاصل از آن، نه قصاص به لحاظ قطع و جدا شدن عضو از آن جهت که قطع و زخم است. دو نکته بر این سخن مترتب است:

1- نکته‏ء اول همان است که از مساله‏ء آینده به دست مى آید و آن اینکه مجرد قطع‏عضو و جدا شدن آن سبب قصاص نمى‏شود، حتى نقص و عیب ناشى از قطع عضو هم اگر به صورت موقت باشد و پس از آن عین همان عضو ترمیم شود و به حال اول خود برگردد نیز سبب قصاص نمى شود، بلکه آنچه سبب قصاص است عبارت است از نقص عضو دائمى، یعنى مجنى علیه در مقابل نقص عضوى که به سبب جنایت جانى برایش حاصل شده، حق قصاص دارد. بنا بر این فقط تا زمانى که عضوى از مجنى علیه ناقص است، او حق قصاص خواهد داشت نه بیش از آن. در مساله‏ء آینده بحث بیشترى در این باره خواهد آمد. 2- نکته‏ء دوم که از همین مساله‏ء نخست به‏دست مى آید آن است که‏طبق مقتضاى قاعده، اگر جانى بعد از قصاص، عضو قطع شده‏ء خود را پیوند بزند، مجنى علیه حق دارد آن را دو باره جدا کند، زیرا این عضو جانى در مقابل عضوى است که از مجنى علیه ناقص شده بود. بنا بر این مجنى علیه حق دارد جانى رااز آن عضو ناقص کند، مقتضاى مقابله اى که‏در آیه بیان شده‏همین است. این هردو نکته، اختصاص به مواردى دارد که عین همان عضو مقطوع ، پیوند زده شده‏1 به جاى خود باز گردانده شود نه عضوى از بدنى دیگر یا از جایى دیگر از بدن همان شخص به جاى عضو مقطوع پیوند زده شود.

پیوند چنین عضوى مانع‏از صدق نقص عضو اصلى که در عوض عضو مجنى علیه قطن‏ع شده، نیست، این عضو جدیدى است که متعلق حق مجنى علیه و مشمول مقابله نمى باشد. این گونه پیوند عضو، نظیر موردى است که شخص متلف، مال دیگرى غیر از مال تلف شده را به دست آورد، این مال ربط‏ى به مال تلف شده که ذمه‏ء متلف به آن مشمول است ندارد و ما در جاى خود به این نکته اشاره کرده‏ایم. یک مطلب دیگر ناگفته مانده و آن اینکه اگر مجنى علیه بعد از قصاص، عضو مقطوع خود راپیوند بزند، آیا در این صورت جانى حق خواهد داشت آن را دوباره جداکند؟ اشکالى نیست که آیه‏ء شریفه ناظر به حق مجنى علیه برجانى است نه عکس، آن ولى مى توان ادعا کرد که عرفا از آیه، مقابله فهمیده مى شود، یعنى هرگاه عضو جانى در قبال عضو مجنى علیه باشد، همان عضو مجنى علیه نیز در قبال عضو جانى خواهد بود. بنا بر این وقتى مجنى علیه، عضو جانى را به قصاص قطع کرد، بعد از آن دیگر حق ندارد عضو خود را پیوند بزند و معناى این سخن آن است که اگر آن را پیوند زد، جانى حق خواهد داشت آن را قطع کند همان گونه که او عضو جانى را به قصاص قطع کرده بود. مقام دوم: روایت خاص مربوط به این مساله فقط همان معتبره‏ء اسحاق بن عمار است که گذشت. در اینکه ضمیرکلمه‏ء(فاقاده) به مجنى علیه بر مى گردد یا به جانى، دو احتمال وجود دارد: احتمال نخست:

ضمیربه کلمه‏ء(رجلا) بر مى گردد که‏در آغاز کلام سوال کننده آمده است: (ان رجلا قطع‏اذن...) و مراد از آن همان جانى است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقاده به) است که به معناى (اقتص منه) مى باشد یعنى او را به سبب جنایتش قصاص مى کنند، چنانکه گفته مى شود:(اقاد القاتل بالقتیل قاتل در عوض مقتول قصاص شد.) و مقصود از(فاخذ الاخر...) نیز مجنى علیه است. براساس این احتمال،روایت ناظر به فرضى است که مجنى علیه بعد از قصاص جانى، گوش خود راپیوند زده باشد. احتمال دوم: ضمیربه کلمه‏ء(رجل) در عبارت (من بعض اذن رجل شیئا) بر مى گردد که همان مجنى علیه است. بر این پایه، مقصود از (اقاده)، (اقادمنه) است که معناى (اقتص له) مى باشد یعنى به خاطر مجنى علیه، جانى را قصاص مى‏کنند، چنانچه گفته مى شود:(استقاد الامیر فاقاده منه از امیر تقاضاى قصاص کرد) و امیر به خاطراو، جانى را قصاص کرد. مقصود از دیگرى در عبارت فاخذ الاخر نیز جانى است . براساس این احتمال، مورد روایت آن جا است که جانى بعد از قصاص، گوش خود را پیوند بزند. سخنان فقها در تفسیر این روایت، روشن نیست اگر چه معناى ظاهر بیشتر آنها، حمل روایت براحتمال اول است، شاید بدان جهت که در(عبارت ان رجلا قطع من بعض اذن رجل شیئا) بازگشت ضمیر به موضوع محورى کلام سائل یعنى جانى، ظهور دارد. این استظهار در صورتى بى اشکال است که جمله‏ء دوم روایت را (فرفع ذلک الى على) به صیغه‏ء مجهول بخوانیم ولى اگر آن را به صیغه‏ء معلوم بخوانیم، فاعل (رفع) ضمیرى است که به (رجل) دوم یعنى مجنى علیه برمى گردد و دراین صورت، مناسب است ضمیرى که بعد از آن در جمله‏ء(فاقاده) مى آید نیز به مجنى علیه برگردد.

به هرحال، اشکالى نیست که پاسخ امام که در ذیل روایت فرمود:(انما یکون القصاص من اجل الشین) بیان نکته اى کلى و قاعده اى فراگیر در باب قصاص اعضا است و اختصاص به قطع گوش ندارد. این نکته‏ء کلى همان است که در مقام پیشین گفتیم یعنى آنچه موجب قصاص است و قصاص به جهت آن صورت مى گیرد، همانا عیب و نقصى است که به سبب جنایت پدید آمده است نه مجرد قطع و جدا شدن عضو. چرا که مراد از (شین) در اینجا همان عیب و نقص جسمى است و مراد از عبارت (من اجل الشین) آن است که قصاص به سبب عیب و نقص جسمى انجام مى گیرد.عبارت (انما یکون القصاص) نیز ظهور در تعلیل دارد یعنى آنچه سبب وموجب قصاص است و درعین حال متعلق حق مجنى علیه‏برجانى است، همانا عیب و نقصى است که‏از فقدان عضوى در بدن حاصل مى شود. هر دو نکته اى که در مقام گذشته بیان کردیم، از این نکته‏ءکلى به دست مى آید، یعنى هم اینکه سبب و موجب قصاص اعضا، صرف قطع و جدا شدن عضو نیست بلکه‏فقدان آن عضو و ناقص شدن بدن است و هم اینکه‏1 به مقتضاى مقابله، حق مجنى علیه ایجاد همان نقص در بدن جانى است نه صرف قطع و جدا کردن عضو او و اگر جانى دوباره آن را پیوند بزند، حق مجنى علیه براى ایجاد نقص در بدن او به جاى خود باقى است. اگر گفته شود: به محض قطع وجدا کردن عضو، عیب و نقص در بدن حاصل مى گردد و بنا بر این به محض قطع عضو مجنى علیه، قصاص ثابت مى شود. در پاسخ مى گوییم: ظاهر تعلیل روایت آن است که قصاص برمدار فعلیت نقص و عیب به هنگام قصاص مى چرخد نه برمدار حدوث آن و گرنه قطع‏دو باره عضوى که جانى یا مجنى علیه پس از قصاص پیوند مى زند، جایز نبود زیرا به مجرد قطع‏اول، قصاص حاصل شده است، بلکه دراین صورت تعلیل مذکور معناى درستى نخواهد داشت. حاصل آنکه، ظاهر تعلیل و معناى آن، مقابله‏ء میان نقص عضو مجنى علیه و جانى است و صرف جدا کردن عضو کفایت نمى کند. برداشت این معنا از تعلیل همچنانکه مقتضى جواز قطع دو باره‏ء عضو است، مقتضى آن نیز هست که موضوع حق قصاص، بقاى نقص تا هنگام قصاص است نه صرف حدوث نقص سابق حتى اگر عین همان عضو، ترمیم شده و به حال اول خود برگشته باشد چرا که دراین صورت، موضوعى براى مقابله باقى نخواهد ماند. بحثى که باقى مى ماند این است که آیا این حکم، اختصاص به مجنى علیه دارد و تنها او حق دارد جانى را از پیوند دوباره‏ء عضو مقطوع‏خود بعد از قصاص، منع کند یا در عکس این فرض یعنى در فرضى که‏مجنى علیه پیش از قصاص، عضو مقطوع‏خود را پیوند بزند نیز، حکم مزبور صادق است؟ صحیح آن است که اگر احتمال نخست را درمورد روایت برگزینیم، نتیجه‏ء آن ثبوت حکم در هردو صورت است . در صورتى که مجنى علیه بعد از قصاص، عضو خود راپیوند بزند، حکم مزبور به مقتضاى مورد روایت و در صورت عکس آن به مقتضاى تعلیل یاد شده، ثابت است. بلکه مى توان گفت: در صورت عکس،حکم مزبور به اولویت ثابت است چرا که‏هرگاه جانى بعد از قصاص حق داشته باشد مجنى علیه را از بازگرداندن عضو مقطوع به بدن خود باز دارد، با آنکه‏به ناحق و از سردشمنى عضو او را قطع‏کرده بود مجنى علیه به داشتن چنین حقى اولى است. اما اگراحتمال دوم را برگزینیم و واقعه‏ء مورد سوال را درروایت، آن بدانیم که جانى بعد از قصاص، عضو مقطوع خود را بازگردانده باشد نمى توان از روایت به دست آورد که‏جانى بعد از قصاص،حق دارد عضو پیوند زده‏ء مجنى علیه‏را قطع کند مگر آنکه ملازمه عرفى را که‏در مقام پیشین بیان کردیم یعنى مقابله طرفینى را بپذیریم، یا از تعبیر(ثم جاء الاخر) تعمیم را استفاده کنیم، به این معنا که مقصود،هر یک از آن دو است چه جانى باشد چه مجنى علیه هیچ کدام خصوصیتى ندارند و گرنه خصوصیت جانى بودن یا مجنى علیه بودن بیان مى شد.

مساله دوم از آنچه پیش از این گفته شد، پاسخ مساله‏ء دوم نیز روشن مى شود. پیش تر چنین استظهار کردیم که سبب قصاص در اعضا، قطع بودن عضو است. بنا بر این هرگاه قبل از قصاص، عضو مقطوع پیوند زده‏شود، ادله قصاص عضو، شامل آن نمى شود زیرا با پیوند عضو مقطوع‏به بدن ، موضوع این ادله منتفى مى شود. از طرفى تعلیل موجود در معتبره استحاق، این مورد رادر بر مى گیرد، بنابر این اگر هم ادله قصاص اطلاق داشته‏باشد، آن رابا ظهور تعلیل روایت اسحاق قید مى زنیم. البته این سخن منافاتى با آن ندارد که تا وقتى مجنى علیه، عضو مقطوع‏را به‏بدن خود پیوند نزده باشد، حق قصاص خواهد داشت. گاهى براى اثبات سقوط حق قصاص عضو بعد از بهبود و سلامت آن، به روایاتى مانند مرسله‏ء جمیل استدلال مى شود: عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما(ع) فى رجل کسر یدرجل ثم برات یدالرجل قال: لیس فى هذا قصاص ولکن یعط‏ى الارش، جمیل از برخى از اصحاب از یکى از دو امام باقر یا صادق (ع) در مورد مردى که دست مرد دیگرى را شکست سپس دست آن مرد بهبود یافت،نقل کرد که فرمود قصاص ندارد ولى باید ارش بپردازد. درمرسله‏ء دیگرى نیز به نقل از یکى از دو امام باقر یا صادق(ع) آمده است: انه قال:فى سن الصبى یضر بها الرجل فتسقط ثم تنبت، قال: لیس علیه قصاص و علیه الارش، امام (ع) درمورد مردى که‏به دندان کودکى آسیب رساند و آن دندان افتاد سپس دوباره رویید، فرمود: براو قصاص نیست ولى ارش هست.

اشکال این استدلال علاوه برضعف سند روایت و مرسل بودن آن، این است که سقوط قصاص در مورد شکستگى دست از آن رواست که استخوانها به طور کلى قصاص ندارند. تعبیر( لیس فى هذا قصاص) ظهور در نفى قصاص از این نوع جنایت دارد نه اینکه چون شکستگى خوب شد قصاص ندارد. بنا بر این ، روایت مذکور همانند برخى روایات معتبر دیگر است که مى گویند استخوان قصاص ندارد.

دست کم چنین احتمالى مى رود و همین موجب اجمال روایت مى شود. همچنین نفى قصاص درمورد دندان کودک که بعد از جنایت دوباره بروید، از آن روى است که این دندان ، دندان اصلى نبوده بلکه موقت است و دندان اصلى قصاص دارد. بنا بر این آنچه ما درپى اثبات آن هستیم از این روایت نیز به دست نمى آید. تنها راه اثبات مدعا منحصر به همان وجهى است که بیان کردیم. برخى از بزرگان معاصر با تمسک به روایت اسحاق فتوا داده اند که اگر عضو بریده شده، بهبود یافته و به بدن متصل شود، قصاص ندارد.

چنانکه از ظاهر سخنان شیخ مفید و برخى دیگر از فقهاى پیشین نیز همین نظر به دست مى آمد. درگذشته بخشى از این آراء را ذکر کردیم و در مساله‏ء آینده نیز به بخشى دیگر اشاره خواهد شد. حال جاى این پرسش است که آیا در این صورت، جانى باید دیه‏ء عضو را بپردازد یا فقط محکوم به ارش است و لو میزان آن با حکومت تعیین شود؟ برخى با تمسک به اطلاق ادله‏ء دیه‏ء قطع‏عضو، گفته اند: جانى باید دیه بپردازد، علاوه بر اطلاق،دلیل داریم که‏حق مسلمان نباید هدر رود. اما انصاف آن است که با فرض بهبود و اتصال عضو بریده شده، نمى توان دیه‏ء عضو را اثبات کرد چرا که ظاهر ادله‏ء دیات اعضا آن است که دیه در برابر فقدان عضو و به عنوان قیمت آن است. بلى اگر عضوى همانند عضو مقطوع از بدن دیگرى به‏بدن مجنى علیه پیوند زده شود، اطلاق ادله‏ء دیات با توجه به نکته اى که گذشت،شامل آن مى شود اما با فرض پیوند عین همان عضو مقطوع و به حال اول برگشتن آن بدون هیچ نقصى، ادله‏ء دیات اعضا شامل آن نمى شود. همچنین روایاتى که‏مى گویند خون و یا حق مسلمان نباید هدر رود، ربط‏ى به مقدار دیه و لزوم پرداخت آن از سوى جانى ندارند و فقط هدر نرفتن اصل حق را ثابت مى کنند اما براى تعیین مقدار دیه باید به ادله‏ء دیات و ارش رجوع کرد. بر این اساس در فرض مذکور فقط ارش واجب است ولو اندازه‏ء آن به حکومت‏« یعنى به نظر قاضى‏» تعیین شود.

مساله سوم آیا به محض جدا شدن عضو حتى- اگر امکان علاج و پیوند آن وجود داشته باشد- جایز است جانى را قصاص کرد یا جایز نیست؟ ظاهر عبارت ابوالصلاح حلبى در کافى و شیخ مفید در مقنعه که بدانها اشاره شد، این است که تا از بهبود عضو، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست. عبارت کافى چنین است: لایجوز القصاص بجرح و لاقطع و لاکسر ولاخلع حتى یحصل الیاس من صلاحه، تا از بهبود زخم یا قطع یا شکستگى یا در رفتگى، یاس حاصل نشود، قصاص جایز نیست.

عبارت مقنعه نیز چنین است: وینبغى ان ینظر الحاکم بالمجروح او المکسور حتى یعالج و یستبرى حاله باهل الصناعه فان صلح بالعلاج لم یقتص له لکنه یحکم على الجانى بالارش فیما جناه فان لم یصلح بعلاج حکم له بالقصاص، شایسته است حاکم انتظار بکشد تا مجنى علیه‏به اهل فن مراجعه کرده و جراحت یا شکستگى خود را علاج کرده و بهبود یابد اگر با معالجه بهبود یافت حق قصاص ندارد و جانى محکوم به ارش مى شود و اگر بامعالجه بهبود نیافت،حق قصاص خواهد داشت.

بر گرفته ازhttp://www.lawnet.ir/#fulltext?id=383

پیوستن علم قاضی به بینه و اقرار

بر اساس ماده 105 قانون مجازات اسلامى:

(حاکم شرع مى تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهى را جارى نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند…)

در بابهاى دیگرى از قانون یاد شده در فصلها و بخشهاى مربوط به راههاى ثابت کردن بَزَه لواط (ماده120) مساحقه (ماده128) دزدى (ماده199) و قتل (ماده231) نیز قانونگذار, علم را یکى از راههاى ثابت کردن دعوى دانسته و به تکرار مضمون ماده 105 پرداخته است.

ماده هاى یاد شده, از فتاواى حضرت امام خمینى, قدّس سرّه, در تحریر الوسیلة گرفته شده و برابرند با دیدگاه مشهور فقهاى امامیه.1

در فقه امامیه نیز, اقرار, شهادت و قسامه در کنار علم قاضى از دیگر راههاى ثابت کردن دعوى شناخته شده و آثار ویژه اى بر هر یک از آنان و بیش تر بر اقرار و بیّنه مترتب گردیده است که عبارتند از:

1. اگر قتل خطأى محض, با بیّنه ثابت شده باشد, دیه بر عهده عاقله و در صورت ثابت شدن با اقرار بر عهده خود قاتل است.

2. هرگاه بَزَه زنا یا لواط با بیّنه ثابت شده باشد, شروع رجم بر عهده شاهدان و در صورت ثابت شدن آن با اقرار, بر عهده قاضى است.

3. در اجراى کیفر رجم, هرگاه مجرم از حفره رجم فرار کند, در صورت ثابت شدن بَزَه وى با بیّنه, به محل خود برگردانده و کیفر اجرا خواهد شد و در صورت ثابت شدن با اقرار, وى را رها خواهند کرد.

4. هرگاه در بابهاى حدود, بَزَه از راه اقرار ثابت شده باشد, قاضى حق بخشش بَزَه کار را دارد و در صورت ثابت شدن با بیّنه, چنین حقى وجود ندارد.

5.پذیرش توبه بَزَه کار در بابهاى حدود, بستگى بدان دارد که توبه پیش از اقامه بیّنه صورت گرفته باشد.

مسأله مورد بحث در این نوشتار آن است که علم قاضى به عنوان یکى از دلیلهاى ثابت کننده دعوى, به کدام یک از راههاى دیگر (بیّنه و اقرار) پیوسته است و یا در اصل علم قاضى فرق دارد و دسته سوم به شمار مى آید, یا خیر؟

در پایان یادآورى این نکته ضرورى است که در پذیرفتن و نپذیرفتن علم قاضى به عنوان یکى از راههاى ثابت کردن دعوى, مبانى مختلفى وجود دارد که نوشته حاضر در مقام بررسى آن نبوده و با فرض پذیرش حجت بودن علم قاضى به شکل مطلق (در حدود و قصاص و دیات و تعزیرات) مسأله را بررسى مى کند.

* * *

بررسى مسأله یاد شده در دو مقام صورت مى گیرد:

اول: مقتضاى ادله اجتهادى در این مورد چیست؟

دوم: در صورت ناتوانى و کوتاهى دلیلهاى اجتهادى از حل مسأله, مقتضاى اصل عملى چه خواهد بود؟

مقام اول: مقتضاى ادله اجتهادى

بحث از دلیلهاى اجتهادى در دو مرحله صورت مى گیرد.

مرحله اول: آیا در دلیلهایى که عهده دار بیان احکام بارشده بر اقرار و بیّنه هستند, دلالتى لفظى (اطلاق یا عمومى) وجود دارد که علم قاضى را نیز شامل شود؟

مرحله دوم: آیا لسان دلیلهاى یاد شده, به گونه اى هست که بتوان از آنها الغاى خصوصیت کرده و علم را به یکى از آن دو پیوندانید؟

چنانکه در مقدمه ذکر شد, بیّنه و اقرار در جاهاى گوناگونى داراى آثار و احکام جداى از یکدیگر بودند از آن جا که ممکن است علم قاضى در تمامى جاها به بیّنه, یا در تمام جاها به اقرار پیوسته شود و یا در پاره اى از جاها به بیّنه و در پاره اى جاها, به اقرار پیوسته شود, دلیلهاى یاد شده در هر مورد را به شرح و جداى از یکدیگر بررسى خواهیم کرد.

1. پرداخت دیه در قتل خطأى محض

فقهاى امامیه, اجماع دارند که در قتل خطأى محض, عاقله, تنها ضامن دیه قتلى هستند که با بیّنه ثابت شده باشد و در صورت اقرار قاتل به قتل خطأى محض, خود وى ضامن خواهد بود.

مستند این حکم سه روایت است:

حدیث اول: محمّد بن الحسن باسناده عن محمّد بن احمد بن یحیى عن أبى جعفر عن أبى الجوزاء عن الحسین بن علوان عن عمرو بن خالد عن زید بن على عن آبائه(ع) قال:

(لا تعقل العاقلة الاّ ما قامت علیه البیّنة قال وأتاه رجل فاعترف عنده فجعله فى ماله خاصّة ولم یجعل على العاقلة شیئاً.)2

عاقله ضامن هیچ جنایتى نیست, مگر آن که بیّنه بر آن اقامه شده باشد. زید مى گوید: مردى به نزد امام آمد و به قتل اعتراف کرد. پس حضرت دیه را فقط در مال وى قرار داد و چیزى بر عاقله مقرر نفرمود.

سند حدیث: مراد از ابى جعفر, احمد بن محمّد بن عیسى است که ثقه است و ابوالجوزاء همان منبه بن عبداللّه است که نجاشى وى را صحیح الحدیث دانسته است.3 حسین بن علوان, عامى است ولى نشانه هایى بر ثقه بودن وى وجود دارد.4 عمرو بن خالد نیز, به دلیل توثیق ابن فضال ثقه است.5 بنابر این, روایت موثقه و یا به اعتبارى معتبره است. علاوه بر آن که حتى اگر ضعیف نیز باشد, عمل اصحاب بدان, جبران کننده ضعف سند شمرده مى شود.

دلالت حدیث: ممکن است ابتدا به نظر برسد مقتضاى استثناى یاد شده در روایت آن است که عاقله فقط ضامن قتل خطأى ثابت شده از راه بیّنه است. بنابراین, علم قاضى نیز همچون اقرار سبب ضمان نخواهد شد. لیکن توجه بدین نکته ضرورى است که در این روایت و دیگر روایتهایى که ب ه زودى به بررسى آن مى پردازیم, بیّنه در رویاروى با اقرار مطرح شده است و علم قاضى به عنوان یکى از راههاى ثابت کردن دعوى در نظر نبوده; زیرا بیش تر دعاوى, با تمسک به بیّنه و اقرار و گاه قسامه (در مورد قتل و جرح) حل و فصل مى شده است. بنابراین, هر چند عبارت ( لاتعقل العاقلة) مطلق به نظر مى رسد و شامل علم قاضى و حتى قسامه نیز مى شود, ولى در واقع حدیث نسبت به علم قاضى اهمال دارد, نه اطلاق.

مثال یاد شده در ذیل حدیث نیز اشاره بدان دارد که مورد ضامن نبودن عاقله در قتل خطأى محض, همان اقرار است.

حدیث دوم: محمّد بن یعقوب عن على بن ابراهیم عن أبیه عن ابن محبوب عن على بن أبى حمزة عن أبى بصیر عن أبى جعفر(ع) قال:

(لاتضمن العاقلة عمداً و لا إقراراً ولاصلحا.)6

عاقله, ضامن قتل عمدى و قتل ثابت شده با اقرار و دیه اى که با مصالحه تعیین شده باشد, نیستند.

سند حدیث: تمامى راویان ثقه هستند, مگر على بن ابى حمزه, لیکن با توجه به موضع گیرى شدید امام رضا(ع) در مورد واقفه و طرد و لعن آنان و به کار بردن تعبیرهایى چون: کلاب ممطورة (سگ باران خورده) در مورد آنان, بسیار بعید مى نماید, بزرگانى چون حسن بن محبوب پس از ک ژ راهه روى على بن ابى حمزه از او حدیث نقل کرده باشند. افزون بر این, على بن ابى حمزه, بیش تر عمر خویش را در حال استقامت گذرانده است7 و مدت کمى پس از وقف زنده مانده است و بخش مهم روایات نقل شده از وى, مربوط به حال استقامت اوست. بله, احادیثى که خود واقفه از وى نقل کرده اند, جاى درنگ و تردید است و شاید مربوط به روزگار پس از وقف باشد. بنابراین, روایت معتبره است. افزون بر این, همین حدیث را شیخ طوسى به اسناد خود از نوفلى از سکونى از امام صادق از امام باقر(ع) نقل مى کند که حدیث بنابر سند اخیر موثقه است.

دلالت حدیث: از آن جا که برابر روایات متواتر, عاقله به گونه مطلق ضامن قتل خطأى محض شناخته شده است, بنابراین, دو حدیث اخیر قید زننده اطلاقهاى یاد شده خواهند بود و دلالت دارند که در تمامى موردها, از جمله: علم قاضى و قسامه, عاقله ضامن است, مگر در اقرار. یعنى اطلاقهاى باب عاقله, علم قاضى را در بر مى گیرد و حدیث بالا که در مقام تقیید است نیز, علم قاضى را خارج نکرده و زیر پوشش اطلاق یاد شده باقى مى ماند.

پرسشى که در این جا به ذهن مى رسد آن است که آیا همچون حدیث پیش نمى توان ادعا کرد که روایات باب عاقله نسبت به علم قاضى اطلاق نداشته و اهمال دارند; زیرا ائمه(ع) در زمان بیان حکم علم قاضى را در نظر نداشته و آن را لحاظ نکرده اند.

پاسخ آن است که اطلاق رفض قید است, نه جمع قیود; یعنى نیازى نیست که گوینده در مقام بیان حکم یک ماهیت تمامى قیدهاى آن را لحاظ کند, تا سکوت وى را حمل بر اطلاق کنیم, بلکه همین که به گونه کلى در مقام بیان بوده, ولى قیدى را ذکر نکرده, دلیل بر اطلاق است. البته م عناى این کلام آن نیست که متکلم هیچ گاه قیدهایى را در نظر نمى گیرد, بلکه مراد آن است که در نظر گرفتن این قیدها جهت اطلاق ضرورى نیست, از این روى, اگر بنا به نشانه هایى به دست آوردیم که وى تنها قیدهاى خاصى را در نظر داشته, بى گمان کلام وى, تنها نسبت به آن ق یدها اطلاق خواهد داشت, چنانکه در روایت پیشین چنین بیان داشتیم که: ائمه(ع) در مقام بیان آثار مترتب بر بیّنه و اقرار هستند, نه امورى دیگر. بنابراین, آن را نسبت به علم قاضى داراى اهمال دانستیم, نه اطلاق.

در مورد پیوستگى علم قاضى به بیّنه در قتل خطأى محض, با توجه به مناط حکم نیز مى توان استدلال کرد. بدین معنى که علت استثناى اقرار در ضمان عاقله آن است که اقرار قاتل علیه دیگرى بوده, و برابر قاعده اى کلى اقرار عقلا, تنها علیه خود آنان نافذ است.8 بنابراین, اص ل قتل ثابت شده ولى خطأى بودن آن ثابت نمى شود و قتل حکم شبه عمد را یافته, دیه بر عهده خود قاتل خواهد بود. مسلّماً چنین مناطى در علم قاضى وجود ندارد. بنابراین, به بیّنه پیوسته شده و عاقله در این مورد ضامن است. اصل براءت ذمه عاقله از پرداخت دیه نیز در این ج ا درخور تمسک نیست; زیرا با وجود اطلاق ادله شکى باقى نمى ماند تا به اصل عملى مراجعه شود.

امام خمینى, در پاسخ این استفتاء که هرگاه قتل خطأى محض با علم قاضى ثابت شود, دیه بر جانى است یا بر عاقله؟ چنین پاسخ داده است:

(در موردى که علم قاضى معتبر است دیه بر عاقله است.)9

2. شروع به رجم

مشهور فقهاى شیعه بر این باورند در صوت ثابت شدن زنا با اقرار, بر امام واجب است که رجم را شروع کند و در صورت ثابت شدن با بیّنه, شروع رجم بر عهده شهود است.10

شمارى نیز این حکم را استحبابى دانسته اند.11 سؤال آن است که در خصوص علم قاضى چه کسى آغازگر رجم خواهد بود؟

از میان فقهاء کم تر کسى بدین مسأله پرداخته است. تنها ابن زهره در چگونگى رجم مى نویسد:

(ویبدأ الامام بالرجم فیما یثبت بعمله او باقرار و یبدأ الشهود فیما یثبت بشهادتهم.)12

هرگاه زنا با علم قاضى, یا اقرار ثابت شود, امام رجم را آغاز مى کند و در مواردى که با گواهى گواهان ثابت شده باشد, آنان رجم را آغاز خواهند کرد.

به نظر مى رسد کلمه (عمله) تصحیف (علمه) است. بنابراین, از نظر وى هرگاه زنا با علم قاضى ثابت شود, امام آغازگر رجم خواهد بود.

در مورد چگونگى رجم زناکار محصن, روایاتى وجود دارد که به گونه مطلق, امام را آغازگر رجم مى دانند13, ولى روایت مرسلى وجود دارد که چنین اطلاقى قید زده و همین, مبناى فتواى مشهور قرار گرفته است.

حدیث سوم: محمّد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن احمد بن محمّد عن ابن فضال عن صفوان عمن رواه عن أبى عبدالله(ع) قال:

(إذا أقرّ الزانى المحصن کان أوّل من یرجمه الإمام ثمّ الناس فإذا قامت علیه البیّنة کان أوّل من یرجمه البیّنة ثم الإمام ثمّ الناس.)14

اگر زناکار محصن به گناه خویش اقرار کند, نخستین کسى که او را رجم مى کند امام و پس از وى مردم هستند و اگر جرم وى با بیّنه ثابت, شود, نخستین کسانى که وى را رجم مى کنند, شاهدان, پس از آن امام و سپس مردم هستند.

سند حدیث: حدیث تا صفوان موثق و از وى به بعد مرسل است. ولى خواه بر مبناى کسانى که مراسیل صفوان را همچون مسانید وى مى دانند و خواه به دلیل عمل اصحاب, عمل بدان مانعى ندارد.

دلالت حدیث: اما از حیث دلالت اطلاق یا عمومى در آن وجود ندارد که علم قاضى را شامل شود; زیرا بنابر آنچه که پیش از این گذشت, در تمامى احادیث این باب15, بیّنه و اقرار به گونه رویارو مورد حکم قرار گرفته اند و دیگر دلیلهاى ثابت کننده دعوى در نظر نبوده اند. بنا براین نمى توان به مفهوم مخالف صدر حدیث تمسک جست و گفت: اگر زانى اقرار کند, امام رجم را آغاز مى کند, پس مفهوم مخالف آن است که اگر اقرار نکند, امام شروع نخواهد کرد و اقرار نکردن نیز اعم است از بیّنه و علم قاضى.

دلیل جایز نبودن تمسک به عموم مفهوم مخالف, وجود قرینه اى است که مانع چنین عمومى است; یعنى رویارویى بیّنه و اقرار.

بنابراین, حدیث یاد شده نسبت به علم قاضى ساکت بوده, بیانگر حکمى نیست و باید به اطلاق احادیثى که امام را آغازگر رجم مى داند مراجعه کرد.

در خصوص این حکم, تناسب حکم و موضوع و مرسله صفوان دلالت بر آن دارند که از نظر شارع, کسانى که زمینه هاى رجم را فراهم آورده اند, خود وظیفه دارند رجم را بیاغازند. چه بسا با ملاحظه این صحنه دردناک, اگر خللى در گفتار, یا افکار و قضاوت خویش مى یابند, به خود آمد ه از اقامه رجم که شارع مقدس, تا جایى که امکان داشته باشد, راضى به فراهم آمدن زمینه هاى آن نیست, جلوگیرند. به طور طبیعى در ثابت شدن لواط یا زناى محصنه با بیّنه, شاهدان اصلى ترین نقش را دارند و در ثابت شدن بزه ها با اقرار, قاضى نقش اصلى را دارد. بنابراین, با همین مناط مى توان دریافت در ثابت شدن بزه هاى یاد شده, از راه علم قاضى, شخص قاضى بیش ترین اثر را دارد, بلکه اگر در اقرار, قاضى وظیفه دارد رجم را شروع کند در علم قاضى به طریق اولى چنین وجوبى ثابت خواهد بود. خواه از راه الغاء خصوصیت, یا تنقیح مناط قطعى16 و خواه از راه قیاس اولویت که از موارد استثنایى پذیرش قیاس17 در فقه امامیه به شمار مى آید, مى توان در این مورد علم قاضى را به اقرار پیوند داد.

3. فرار از حفره رجم

مورد دیگرى که بر اقرار و بیّنه اثر جداگانه اى بار مى شود و درباره آن, روایاتى وجود دارد, فرار از حفره رجم است.

حدیث چهارم: محمّد بن یعقوب عن على بن ابراهیم عن أبیه عن عمرو بن عثمان عن الحسین بن خالد قال قلت لأبى الحسن(ع):

(أخبرنى عن المحصن إذا هو هرب من الحفیرة هل یرد حتى یقام علیه الحد؟ فقال یرد ولا یرد فقلت و کیف ذاک؟ فقال ان کان هو المقرّ على نفسه ثمّ هرب من الحفیرة بعد مایصیبه شىء من الحجارة لم یرد وان کان انّما قامت علیه البیّنة وهو یحجد ثمّ هرب ردّ و هو صاغر حتى یقا م علیه الحد…)

حسین بن خالد مى گوید: به امام کاظم(ع) گفتم آیا هنگامى که زانى محصن از حفره رجم فرار مى کند, براى اقامه حد به آن برگردانده مى شود یا نه؟

فرمود برگردانده مى شود و نمى شود. گفتم چگونه؟

فرمود: اگر علیه خود اقرار کرده و پس از آن که تعدادى سنگ به او اصابت کرد فرار کند, برگردانده نمى شود و اگر بیّنه علیه او اقامه شده و او انکار کند سپس فرار کند با خوارى برگردانده مى شود, تا حد بر او جارى شود… .

در این جا امام به داستان ماعز اشاره مى کند که پس از اقرار و رجم و فرار از حفره, به دست مردم به قتل رسید و هنگامى که خبر حادثه به رسول خدا(ص) رسید, فرمود:

(فهلاّ ترکتموه إذا هرب یذهب فانّما هو الذى أقرّ على نفسه.)18

چرا هنگامى که فرار کرد او را رها نکردید, در حالى که او علیه خویش اقرار کرده بود.

سند حدیث: کلینى, على بن ابراهیم و پدرش, همگى, ثقه اند. عمرو بن عثمان در این سند مشترک است بین چندین نفر که با توجه به طبقه حدیثى آنان, مراد عمرو بن عثمان ثقفى خزاز است که ابراهیم بن هاشم از وى نقل حدیث مى کند و نجاشى وى را ثقه مى شمارد. امّا حسین بن خالد , مردد است میان حسین بن خالد صیرفى که توثیق نشده و حسین بن ابى العلاء الخفاف که ثقه است.19

از نگاه و نگر طبقه حدیثى, احتمال روایت عمرو بن عثمان از هر دو وجود دارد; زیرا حسین بن خالد صیرفى کسى است که ابراهیم بن هاشم با یک واسطه (على بن سعید) از وى نقل حدیث مى کند همچنانکه شاگردان حسین بن ابى العلاء, همانند صفوان و ابن عمیر هستند که از مشایخ ابر اهیم بن هاشم به شمار مى روند. لیکن صیرفى روایت بسیار کم دارد (تنها 8 روایت در کتب اربعه) بر خلاف خفاف که 125 روایت دارد و از استقراء در اسانید کتابهاى حدیث, این قاعده به دست مى آید که مراد از بیش تر اسامى مشترک, همان فرد مشهور و داراى روایات بسیار است. ب نابراین, مراد از حسین بن خالد همان حسین بن ابى العلاء است و روایت را مى توان معتبر دانست.

دلالت حدیث: حدیث بالا, تنها ناظر به رویارویى بیّنه و اقرار بوده و در مقام بیان احکام گوناگون و جداى از هم آن دوست و چنانکه پیش از این نیز, اشاره شد: علم قاضى در روایاتى که به آثار دلیلهاى ثابت کردن دعوى مى پردازند, در نظر نبوده و شارع مقدس مورد غالب دعاو ى; یعنى بیّنه و اقرار را لحاظ کرده است, مانند: آن که گفته شود:

(اگر نمازگزار مرد باشد, واجب است نماز صبح را بلند بخواند و اگر زن باشد, واجب نیست بلند بخواند.)

در این جا خنثى که حالت نادر است, در نظر نبوده. تا با تمسک به مفهوم مخالف صدر کلام بگوییم: پس اگر مرد نبود, بلند خواندن واجب نیست و مرد نبودن اعم است از زن یا خنثى.

دلیل جایز نبودن چنگ زدن به مفهوم مخالف آن است که اگر قرینه اى وجود داشته باشد که در منطوق کلام, مورد خاصى در نظر نبوده, به طور قطع, مفهوم مخالف نیز, ناظر به آن مورد نخواهد بود.

حتى اگر از این نکته صرف نظر کرده و فرض کنیم, قرینه اى بر چشم پوشى از علم قاضى وجود ندارد, باز چنگ زدن به مفهوم مخالف جایز نخواهد بود; زیرا مفهوم روایت در مورد اقرار با مفهوم آن در مورد بیّنه, حالت عموم و خصوص من وجه داشته و در علم قاضى تعارض دارند. بدین بیان که مفهوم (ان کان هو المقرّ على نفسه لم یرد) آن است که در غیر اقرار, مانند بیّنه و علم قاضى, شخص برگردانده مى شود و مفهوم (إن کان انّما قامت علیه البیّنة ردّ و هو صاغر) آن است که در غیر بیّنه, مانند اقرار و علم قاضى شخص برگردانده نمى شود. پس بنابر مف هوم اول در علم قاضى برگردانده مى شود و بنابر مفهوم دوم برگردانده نمى شود.

و به دیگر سخن, مى توان گفت: مفهوم روایت در مورد اقرار با منطوق آن در مورد بیّنه مقیّد مى شود و مفهوم آن در مورد بیّنه با منطوق در مورد اقرار مقیّد مى شود. در هر حال, روایت دلالتى بر حکم علم قاضى ندارد.

حدیث پنجم: محمد بن على بن الحسین قال:

(سُئِل الصادق(ع) عن المرجوم یفرّ.

قال: إن کان أقرّ على نفسه فلایردّ و إن کان شهد علیه الشهود یرد.)20

از امام صادق(ع) در مورد مردى که از حفره رجم فرار مى کند, سؤال شد.

فرمودند: اگر علیه خویش اقرار کرده باشد برگردانده نمى شود و اگر شاهدان علیه او شهادت داده باشند, برگردانده مى شود.

سند حدیث: حدیث از حیث سند مرسل است, ولى ممکن است گفته شود: عمل اصحاب بدان جبران کننده ضعف سند است, هر چند در چنین استدلالى از این حیث مى توان خدشه وارد ساخت که عمل اصحاب, زمانى جبران کننده ضعف سند است که فتواى آنان به طور دقیق, مستند به همان حدیث ضعیف بو ده باشد. ولى اگر حدیثهاى بسیارى, با یگانگى و یکسانى مضمون وجود داشته باشند که سند پاره اى معتبر و پاره اى ضعیف باشد, معلوم نیست اصحاب, حدیث ضعیف را تلقى به قبول کرده باشند, بلکه احتمال دارد مستند فتواى آنان همان روایات یا روایت معتبر بوده است. البته اگر هر دو حدیث, به طور کامل مضمون یکسانى داشته باشند, چنین احتمالى ثمره اى عملى ندارد; زیرا به هر حال به مضمون حدیث عمل شده است, خواه مستند فتوى, روایت صحیح باشد یا ضعیف یا هر دو, ولى در جاهایى که مضمونها گوناگونند, و روایت ضعیف دربردارنده امورى است که روایت دیگر چنین نیست و این دربردارندگى را ندارد. چنین اشکالى موجّه است و نمى توان با توجه به آن که بخشى از یک حدیث ضعیف به سبب یکسانى و یگانگى مضمونى, با حدیث صحیح مورد فتوا قرار گرفته است, به دیگر مضمونهاى آن عمل کرد; زیرا شاید اصحاب اصلاً چنین روایتى را حجت ندانسته و تنها با اتکاى به حدیث صحیح فتوا داده باشند. بله اگر اصحاب در مقام بیان فتوا, مستند خویش را بیان کرده و حدیث ضعیف را نیز در زمره آن قرار داده بودند, مى توان گفت روایت را درخور عمل مى دانسته اند. در مورد حدیث اخیر, هر چند شیخ صدوق حدیث را حجت دا نسته, ولى عمل یک نفر را نمى توان جبران کننده ضعف سند دانست. ولى در هر حال, از آن جا که مضمون این حدیث چیزى بیش از حدیث قبل نیست, جبران کننده بودن یا نبودن ضعف آن چندان ثمره عملى ندارد.

دلالت حدیث: از حیث دلالت نیز, این روایت همچون روایت پیش, بیانگر حکم علم قاضى نیست و نسبت بدان اهمال دارد.

بنابراین, از حیث دلالت لفظى, دو روایت این باب دلالتى بر حکم علم قاضى ندارد; اما از حیث استنباط مناط حکم, سپسها مسأله مورد تحلیل قرار خواهد گرفت.

4. بخشیدن بَزَه کار

هرگاه بَزَه کار در حدود الهى به بَزَه خویش اعتراف کند, امام(ع) مخیّر است وى را ببخشد, یا حد الهى را اجرا کند.21 هر چند شمارى در این حکم, ادعاى اجماع کرده اند22, ولى فتاواى مخالف نیز در این مورد وجود دارد.23 البته در ویژگیها و قیدها و… آن نیز اختلاف نظر و جود دارد, مانند: این که آیا چنین اختیارى, ویژه امام معصوم(ع) است, یا قاضیان نیز از چنین حقى برخوردارند, آیا حق گزینش یاد شده, بسته به توبه اقرارکننده, یا مطلق است; آیا حکم یاد شده, در تمامى حدود جارى است و یا ویژه حق اللّه است و در صورتى که ویژه حق اللّه باشد, آیا تنها در رجم جارى مى شود یا در جرمى که حد آن شلاق باشد نیز, جارى است.24

بررسى تفصیلهاى یاد شده, از محل بحث این نوشته خارج است و ما با صرف نظر از آنها وبا اکتفا به قدر متیقّن از حکم یاد شده, مسأله را پى گیرى خواهیم کرد; زیرا هدف بررسى اصل و بود و نبود حق گزینش قاضى است و گستره این حکم در محل دیگرى مورد بحث قرار خواهد گرفت.

دلیل مسأله:

1. اجماع: ابن ادریس از کسانى است که بر حق گزینش ادعاى اجماع کرده است.25 شهید ثانى در مسالک آن را قول مشهور فقهاى شیعه مى داند.26 از آن جا که در مسأله روایات بسیارى وجود دارد, این اجماع مدرکى بوده و خود دلیل مستقلى به شمار نمى آید.

2. روایات: احادیث موجود در این مورد عبارتند از:

حدیث ششم: معتبرة طلحة بن زید: الحسین بن سعید عن محمد بن یحیى عن طلحة بن زید عن جعفر(ع) قال:

(حدّثنى بعض أهلى: انّ شاباً أتى أمیرالمؤمنین(ع) فأقرّ عنده بالسرقة قال:

فقال له(ع): انّى أراک شاباً لابأس بهیئتک فهل تقرأ شیئاً من القرآن؟

قال نعم, سورة البقرة.

فقال قد وهبت یدک لسورة البقرة.

قال: وانّما منعه أن یقطعه لانّه لم یقم علیه بیّنة.)27

امام صادق مى فرماید: شمارى از خاندان من نقل کرده اند که جوانى به حضور امیرالمؤمنین(ع) رسیده و نزد آن حضرت اقرار به سرقت کرده است.

امیرالمؤمنین(ع) فرمود: ترا جوانى مى بینم که ظاهر بدى ندارى [در وسائل لابأس بهبتک نقل شده یعنى عفو تو اشکالى ندارد] آیا مى توانى چیزى از قرآن را بخوانى, گفت: بله, قادر به تلاوت سوره بقره هستم. حضرت فرمود دست ترا به دلیل قراءت سوره بقره بخشیدم.

امام صادق(ع) افزود: آنچه مانع گردید که حضرت دست وى را قطع نکند اقامه نشدن بیّنه علیه وى بود.

سند حدیث: شیخ در تهذیب, حدیث را از کتاب حسین بن سعید نقل مى کند که از اصحاب ثقه امامیه است. محمد بن یحیى, مشترک است میان راویان بسیارى که با توجه به طبقه حدیثى طلحة بن زید28 مردد است بین محمد بن یحیى خثعمى و محمّد بن یحیى خزاز و چون نجاشى هر دو را ثقه شم رده است29, نیازى به تعیین یکى از آن دو نداریم. اما در مورد طلحة بن زید, هر چند به گفته شیخ و نجاشى, عامى مذهب بوده30 و توثیق صریحى ندارد, ولى به گفته شیخ در فهرست, کتاب وى مورد اعتماد بوده است.31 علاوه بر آن که از دیدگاه ما بسیارى روایت ثقات و اجلاّء از شخصى دلالت بر ثقه بودن شخص مى کند و در این مورد بزرگانى چون عبداللّه بن مغیره, منصور بن حازم, عباس بن معروف و دیگران از وى نقل روایت کرده اند. بنابراین, حدیث از حیث سند موثقه و یا معتبره است.

حدیث هفتم: همین واقعه به گونه اى دیگر در مرسله برقى نقل شده است:

محمّد بن الحسن, باسناده عن محمّد بن احمد بن یحیى, عن أبى عبداللّه البرقى, عن بعض أصحابه عن بعض الصادقین, قال:

(جاء رجل إلى أمیرالمؤمنین(ع) فأقرّ بالسرقة.

فقال: أتقرأ شیئاً من القرآن؟

قال: نعم, سورة البقرة.

قال: قد وهبت یدک لسورة البقرة.

قال: فقال: الأشعث أتعطل حدّاً من حدود اللّه؟

فقال وما یدریک هذا؟ إذا قامت البینة فلیس للامام أن یعفو و إذا أقرّ الرجل على نفسه فذاک إلى الامام, إن شاء عفا وإن شاء قطع.)32

امام صادق یا امام باقر فرمودند: مردى نزد امیرالمؤمنین آمده اقرار به دزدى کرده.

حضرت از وى پرسید آیا مى توانى چیزى از قرآن را قرائت کنى گفت آرى سوره بقره را, حضرت فرمود دست تو را به سوره بقره بخشیدم. اشعث بن قیس گفت: آیا حدى از حدود خدا را تعطیل مى کنى؟ پاسخ دادند تو چه مى دانى دلیل این حکم چیست؟ اگر بیّنه بر جرمى اقامه شود, امام حق عفو ندارد و اگر مجرم اقرار کند, اختیار امر به دست امام است, اگر بخواهد مى بخشد و اگر بخواهد دست وى را قطع مى کند.

سند حدیث: مرسل است, ولى یکسانى و یگانگى مضمونى دو حدیث دلالت بر صدور آن از معصوم(ع) یا دست کم, درستى آن دارد, زیرا هر دو اشاره به حادثه واحدى دارند.

دلالت حدیث: در معتبره طلحة بن زید نبود بیّنه, علت اجرا نشدن حد و بخشیدن سارق معرفى شده است. ابتدا به نظر مى رسد ذیل حدیث که مى گوید (عدم بیّنه مانع از قطع دست وى شد) تعلیلى است که عفو را دائر مدار نبود بیّنه قرار داده است و نبود بیّنه نیز شامل اقرار و عل م قاضى مى شود. بنابراین, در مورد علم قاضى نیز حق عفو وجود دارد, ولى با توجه به مرسل برقى مراد از نبود بیّنه, مصداق غالب آن, یعنى اقرار بوده است; زیرا حضرت مى فرماید:

(إذا قامت البیّنة فلیس للامام أن یعفو وإذا أقرّ الرجل على نفسه فذاک إلى الامام إن شاء عفا وإن شاء قطع.)

حدیث بعد نیز مؤید همین استظهار است.

حدیث هشتم: الحسن بن على بن شعبة فى تحف العقول, عن ابى الحسن الثالث فى حدیث, قال:

(واما الرجل الذى اعترف باللواط فانه لم یقم علیه البینة وانّما تطوّع بالاقرار من نفسه وإذا کان للامام الذى من اللّه أن یعاقب عن اللّه کان له أن یمنّ عن اللّه أما سمعت قول اللّه هذا عطاؤنا فامنن أو امسک بغیر حساب.)33

امام هادى(ع) مى فرماید: اما مردى که به لواط اعتراف مى کند, بیّنه اى علیه وى اقامه نشده, بلکه به دلخواه خویش اقرار کرده است. بنابراین, امامى که خداوند منت گذارده تا از جانب وى بزهکاران را عقاب کند [بنابر این که نون در من اللّه را بدون تشدید بخوانیم, ترجمه چنین خواهد شد: اگر امامى که از جانب خداست این حق را دارد که از جانب خدا بزهکاران را عقاب کند پس] چنین حقى را نیز دارد که از جانب خداوند منت گذارده و مجرم را ببخشد, آیا سخن خداوند را نشنیده اى که این حکومت و قدرت عطاى بى حد و حساب ماست پس یا منت بگذار و ببخش یا از بخشش خوددارى کن.

سند حدیث: روایتهاى کتاب تحف العقول مرسل هستند و روایت از حیث سند ضعیف شمرده مى شود, لیکن عمل اصحاب به مضمون حدیث, جبران کننده ضعف سند است.34

دلالت حدیث: در این جا نیز, در عفو از یک سو شرط شده به اقامه نشدن بیّنه و از دیگر سو, اقرار شرط شده است. و جمله (فانه لم یقم علیه البینة وانّما تطوّع بالاقرار) دلالت بر آن دارد که مراد از نبود بیّنه, همان اقرار است, نه معنایى که علم قاضى را نیز شامل شود.< BR> این که در لسان روایات اقرار شرط باشد, یا بیّنه مانع, در عفو تفاوتى ندارد; زیرا بنابر این که اقرار شرط عفو باشد, چنین شرطى در علم قاضى وجود ندارد و به طور طبیعى بخشیدن نیز ممنوع است, ولى اگر بیّنه مانع بخشش باشد, هر چند در علم قاضى چنین مانعى وجود ندارد, ولى مقتضى براى عفو نیز وجود ندارد; زیرا اصل بر این است که حد خدا اجرا شود و بخشش, خلاف اصل و نیاز به دلیل خاص دارد.35

بنابراین, هر سه حدیث یاد شده, نه در مفهوم و نه در منطوق, علم قاضى اشاره ندارند. اما از حدیث مناط حکم, مسأله, سپسها مورد بررسى قرار خواهد گرفت.

5. توبه بَزَه کار

هرگاه توبه قبل از قیام بیّنه باشد, فقها اجماع دارند به برداشته شدن حد36 و پس از اقامه بیّنه, مشهور بر این باور است, حدّ برداشته نمى شود.37

و چنانکه در بحث از عفو گذشت, توبه پس از اقرار, سبب حق گزینش داشتن حاکم در بخشش یا اجراى حد و توبه پیش از اقرار سبب برداشته شدن حد خواهد شد.

بنابراین, توبه پس از بیّنه (بنابر قول مشهور فقها) اثرى ندارد, ولى توبه پس از اقرار, سبب مى شود که حاکم در عفو حق گزینش داشته باشد.

سؤال آن است که توبه پس از علم قاضى, چه اثرى خواهد داشت؟

بى گمان ثابت کردن بزه, تمامى آثار آن که مجازات نیز از آن جمله است, بر آن بار خواهد شد و برداشته شدن هر یک از این آثار نیاز به دلیلى قطعى دارد. بنابراین, باید ملاحظه شود دلیلهاى مورد استناد در برداشته شدن حد با توبه, کدام است و تا چه حد ناظر به علم قاضى ا ست.

دلیلهاى بسیارى در برداشته شدن حد با توبه اقامه شده است که بیش تر ضعیف و سست بنیادند و نمى توان آنها را مستند حکم قرار داد, مگر روایات که به بررسى آنها خواهیم پرداخت, لیکن در بررسى روایات این نکته باید در نظر گرفته شود که آیا توبه به طور مطلق بردارنده حد است یا محدودیت زمانى خاصى براى آن وضع شده است و در صورت دوم, مهلت نهایى پذیرش توبه چه زمانى است, زمان ثابت شدن بَزَه یا زمان دستگیرى بَزَه کار؟

در پاره اى از بَزَه ها, مانند محاربه, براساس نصّ قرآن کریم, مهلت نهایى پذیرش توبه, زمان پیش از دستگیرى است,38 نه ثابت شدن جرم. بنابراین, حتى اگر بر اثر شهادت شاهدان, جرم نیز به اثبات برسد و محارب پس از آن توبه کند, قبول خواهد شد. در سه روایتى که هم اکنون مورد بحث قرار خواهد گرفت نیز, مرسل ابى بصیر, به روشنى دستگیرى را مرز میان پذیرفتن و نپذیرفتن توبه قرار داده است. مرسل جمیل بن دراج هم به ثابت کردن جرم و هم دستگیرى اشاره کرده و صحیح عبداللّه بن سنان اطلاق دارد و این نکته اى است که مورد توجه اصحاب قرار ن گرفته و معلوم نیست که به چه دلیل تنها اقامه بیّنه را مرز پذیرفتن و نپذیرفتن توبه قرار داده اند.

به هر حال, تحقیق در این مسأله که ملاک قبول توبه, تحقق آن تا قبل از ثابت شدن جرم است, یا قبل از دستگیرى و آیا اصولاً در تمامى بابهاى حدود, ملاک یکسان و یگانه اى وجود دارد, یا در پاره اى همچون محاربه, ملاک, دستگیرى و در باقى ملاک, ثابت شدن جرم است, خارج از موضوع این نوشتار است. و ما براساس اجماع اصحاب, که ثابت شدن جرم را به وسیله بیّنه, ملاک قرار داده اند به بررسى مسأله مى پردازیم.

حدیث نهم: صحیح عبداللّه بن سنان, محمّد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محبوب عن عبداللّه بن سنان عن أبى عبداللّه(ع) قال:

(السارق إذا جاء من قبل نفسه تائباً إلى اللّه وردّ السرقة على صاحبها فلاقطع علیه.)39

اگر سارق به پاى خود و به حالت توبه به نزد قاضى (یا صاحب مال) آمده مال مسروق را به صاحبش تسلیم کند دست وى نباید قطع شود.

سند حدیث: رجال سند همگى ثقه اند, بنابراین, حدیث, صحیح است.

دلالت حدیث: در این حدیث, که تنها حدیث صحیح در مورد توبه است, نکته هایى در خور درنگ است:

نخست آن که: روشن نیست مراد از (إذا جاء), آمدن رباینده مال به نزد صاحب مال است, یا قاضى. لازمه آمدن رباینده مال به نزد قاضى و تسلیم مال به صاحب آن, اقرار رباینده است و چنانکه پیش از این گذشت اقرار دزد سبب مى شود که حاکم بین عفو و اجرا, حق گزینش داشته باشد . بنابراین, برداشته شدن حدّ, در این روایت معلول اقرار دزد نیست, بلکه صرف توبه یا توبه همراه با اقرار, سبب برداشته شدن حد شده است.

البته باید توجه داشت لازمه تسلیم مال به قاضى و توبه نزد وى, دو مرتبه اقرار که حد شرعى اقرار در ثابت شدن دزدى است, نیست, بلکه بیش تر در چنین جایى دزد با یک مرتبه اقرار و اظهار توبه, مال را به صاحبش تسلیم مى کند. بنابراین, در تحلیل نهایى آنچه سبب برداشته ش دن حد شده است, توبه یا دست بالا, توبه همراه با یک مرتبه اقرار است. از عبارات (إذا جاء من قبل نفسه) استفاده مى شود که توبه باید پیش از دستگیرى باشد و بَزَه کار, به پاى خود به محکمه آمده باشد. بنابراین, سارقى که نه خود را تسلیم کرده و نه اعتراف کرده و نه م ال را به صاحبش برگردانده و پس از آن که قاضى با جمع نشانه ها و شاهدها بَزَه کار بودن وى را ثابت کرده, چنین روایتى وى را در بر نخواهد گرفت.

دو دیگر: رباینده به نزد صاحب مال بیاید و مال را تسلیم وى کند. ولى چنین احتمالى با عبارت (إذا جاء من قبل نفسه) همخوانى ندارد, زیرا عبارت یاد شده حالتى را تصویر مى کند که دزد به پاى خود و با طیب نفس مى آید و چنین حالتى در مقابل جلب و دستگیرى است که شخص را به محکمه مى برند. به هر حال, روایت در احتمال اول ظهور دارد.

حدیث دهم: جمیل بن دراج عن رجل عن احدهما(ع):

(فى رجل سرق أو شرب الخمر أو زنى فلم یعلم ذلک منه ولم یؤخذ حتى تاب و صلح.

فقال: إذا صلح و عرف منه أمر جمیل لم یقم علیه الحدّ قال ابن أبى عمیر لو کان امرءاً غریباً لم تقم؟

قال: لو کان خمسة اشهر أو أقل و قد ظهر منه أمر جمیل لم تقم علیه الحدود.)40

امام صادق یا باقر(ع) در مورد مردى که دزدى کرده, یا خمر نوشیده و یا زناکرده, و این رفتار از وى آشکار نشد و کسى بر آن پى نبرد و خود, پیش از این که دستگیر شود, آمد و توبه کرد. [حال باید با این شخص چه کرد] امام فرمود: اگر صالح گردیده و از او کارى [یا حالتى] نیکو دیده شد, حد بر او جارى نمى شود.

ابن ابى عمیر پرسید: اگر مرد غریبى باشد [که رفتارش شناخته شده نیست] باز حد اجرا نخواهد شد؟

فرمودند اگر مدت پنج ماه یا کم تر در جایى بوده و در این مدت کارى [حالتى] نیکو از وى دیده شود, حد بر او جارى نمى شود.

در تهذیب و کافى به جاى (امرءاً غریباً) لفظ (امراً قریباً) به کار رفته که معنى چنین خواهد شد: اگر آن کار (یا حالت) نیکو تازگى رخ داده باشد (یعنى مدت زیادى از تغییر وضعیت و رفتار وى نمى گذرد) آیا حد بر او اجرا مى شود؟

ناگفته نماند نقل تهذیب و کافى, چه به لحاظ آن که متن اصلى بوده اند و چه به لحاظ تناسب سؤال با جواب امام, دُرست تر به نظر مى رسد.

سند حدیث: مرسل است, ولى اصحاب به مضمون آن عمل کرده اند, هر چند بنابر آنچه گذشت, این احتمال وجود دارد که مستند فتواى اصحاب روایات دیگرى همچون صحیح عبداللّه بن سنان, یا روایات نقل نشده دیگرى باشد.

دلالت حدیث: در صدر روایت گفته شده, پیش از آن که بَزَه کار شناخته یا دستگیر شود, توبه کرده است; یعنى به هر دو ملاک: ثابت شدن جرم و دستگیرى اشاره شده و ظاهر بقیه عبارت (فقال إذا صلح…) آن است که امام(ع) ملاک قبولى توبه را در همان زمان, قبل از شناخته شدن و د ستگیرى بیان مى فرماید. بنابراین, معناى حدیث چنین مى شود: اگر تا قبل از بر ملا شدن عمل و دستگیرى, صالح گردیده… توبه وى پذیرفته خواهد شد. البته پذیرش توبه تا قبل از ثابت شدن جرم و دستگیرى بدین معنى نیست که توبه همواره باید پیش از ثابت شدن بَزَه باشد (یعنى روایت داراى مفهوم مخالف نیست) ولى در عین حال, دلالتى بر پذیرش توبه پس از ثابت شدن بَزَه دستگیرى نیز ندارد. بنابراین, حدیث اخیر با صرف نظر از اشکالى که در سند آن مطرح شده, از حیث دلالت نیز نسبت به موضوع مورد بحث قاصر است.

حدیث یازدهم: عن صفوان عن بعض أصحابنا عن أبى بصیر عن أبى عبداللّه:

(فى رجل أقیمت علیه البیّنة بانّه زنى, ثم هرب قبل أن یضرب, قال: إن تاب فما علیه شىء وإن وقع فى ید الامام أقام علیه الحدّ وإن علم مکانه بعث إلیه.)41

امام صادق(ع) در مورد مردى که بیّنه بر ارتکاب زنا توسط وى اقامه شده و پیش از آن که به مجازات برسد, فرار کرده است, فرمودند: اگر توبه کند مجازاتى ندارد و اگر به دست امام بیفتد حد را بر او جارى خواهد کرد و اگر از پناهگاه او آگاه باشد, کسانى را به دنبال دستگی رى وى خواهد فرستاد.

سند حدیث: سند این حدیث نیز مرسل است, ولى صفوان بن یحیى, از کسانى است که به شهادت شیخ, تنها از راویان ثقه نقل حدیث مى کرده است42 و همین امر, در اعتبار حدیث کفایت مى کند.

دلالت حدیث: هر چند شمارى از فقها عبارت: (إن تاب) را به این معنى گرفته اند که (إن تاب قبل قیام البینة), ولى به قرینه عبارت بعد, یعنى (وإن وقع فى ید الامام…) روشن است که امام(ع) سه حالتى را که ممکن است پس از فرار رخ دهد, توضیح داده است. مفاد حدیث فوق آن اس ت که اگر توبه, حتى پس از اقامه بیّنه و تا قبل از دستگیرى صورت گرفته باشد, پذیرفته مى شود, بلکه ممکن است کسى استظهار نماید که پس از دستگیرى نیز توبه قبول مى شود; زیرا عبارت (ان تاب فما علیه من شیء) مطلق است و جمله بعد که مى گوید (وان وقع فى ید الامام) ناظ ر به موردى است که شخص بدون توبه دستگیر شود, ولى چنین امرى به روشنى از روایت استفاده نمى شود و قدر متیقّن آن است که پس از اقامه بیّنه و ثابت شدن جرم و تا قبل از دستگیرى, توبه پذیرفته مى شود.

بنابراین, اگر مراد از روایت همان باشد که ما استظهار کردیم هر چند شامل توبه پس از علم قاضى (با الغاء خصوصیت از بیّنه) مى شود, ولى عمل بدان مشکل است; زیرا اصحاب, همگى, برخلاف آن فتوا داده اند; به دلیل آن که مشهور, توبه پس از اقامه بیّنه را غیر در خور پذیرش و شمارى نیز سبب حق گزینش حاکم در عفو یا اجراى حدود دانسته اند و اگر مراد از حدیث آن باشد که شمارى همچون صاحب ریاض گفته اند43; یعنى (فما علیه من شیء) را نه به معناى (فما علیه من حد), بلکه به معناى (فما علیه من ذنب) گرفته اند, معناى روایت چنین مى شود; اگر زانى پس از ثابت شدن بزه با بیّنه توبه کند گناهش پاک مى شود, ولى حد بر او باقى است و چنانچه دستگیر شود, امام حد را بر او جارى مى کند. در این صورت, روایت به همان معنایى خواهد بود که اصحاب فتوا داده اند.

به نظر ما, روایت در معناى اول ظهور دارد که به دلیل مخالفت با فتواى تمام اصحاب, عمل بدان مشکل خواهد بود و اگر کسى احتمال دوم را نیز بپذیرد, به دلیل برترى نداشتن یکى از دو احتمال, روایت مجمل خواهد شد و باز تمسک بدان جایز نیست. بنابراین, روایات این باب از ح یث دلالت لفظى, دلالتى بر سقوط حد ندارد اما از حیث مناط حکم, هم اینک مورد بررسى قرار خواهند گرفت.

مناط حکم در روایات

به غیر از دو مسأله, ضمان عاقله در قتل خطأى محض و شروع به رجم که هر دو مسأله, هم از حیث دلالت لفظ دلیلها و هم از حیث مناط حکم مورد بررسى قرار گرفت و در اولى علم قاضى را پیوسته بیّنه و در دومى پیوسته به اقرار دانستیم, در بحث از سه مسأله دیگر; یعنى برگرداند ن بَزَه کار فرارى به گودال رجم, عفو مجرم و توبه وى, تنها دلالت لفظى ادله در نظر بود و از آن جا که بررسى احادیث بالا, از حیث تنقیح مناط حکم, نیازمند ذکر تمامى آنها بود, بحث از مناط حکم را به دین گفتار واگذار کردیم.

* * *

آیا مى توان با بررسى روایات سابق (حدیث چهارم تا دهم) به مناطى قطعى در احکام یاد شده دست یافت, به گونه اى که با توجه بدان بتوان به آثار مترتب به علم قاضى نیز پى برد؟

هر چند در احکام جزایى اسلام, پاره اى از امور در پیوند با دلیلهاى اثبات دعوى, حالت تعبدى دارد و یافتن ملاک قطعى آن دشوار است, ولى در مواردى نیز مناط حکم بسیار روشن بوده و هر فقیهى مى تواند با اطمینان خاطر علت حکم را بیان کند, چنانکه در بررسى حدیث اول و دو م دیدیم. دلیل آن که اقرار به قتل خطأى محض موجب ضمان عاقله نمى شود, قاعده معروف (اقرار العقلاء على أنفسهم جائز) است.

در روایات مربوط به عفو, و فرار از حفره رجم, دیده مى شود که در موارد ثابت کردن حکم با بیّنه, اجراى حکم مسیر عادى خویش را مى پیماید و بَزَه کار, برابر قاعده, به کیفر عمل خویش مى رسد و در جاهایى که حکم با اقرار, از عفو و پى گیرى نکردن رجم برخوردار مى شود. ب اید دید این آثار گوناگون ناشى از چه ویژگى است و ویژگى یاد شده در کدام یک از بیّنه یا اقرار وجود دارد.

با بررسى دلیلهاى اثبات دعوى, دیده مى شود که در اصل, بیّنه تنها جنبه مرآتى و واقع نمایى داشته و حکم خاصى بر خود آن بار نمى شود و در هر مورد که حکمى بر بیّنه بار شود, در واقع حکم یاد شده اثرى است که بر مفاد بیّنه بار شده است. مثلاً, اگر قانونگذار اعلام کند : (هرگاه بر اثر شهادت شهود ثابت شود شخصى دزدى کرده است, دستش قطع خواهد شد) قطع دست اثر همان دزدى است و بیّنه در این میان تنها جنبه اثباتى داشته و هیچ گونه اثر تخفیفى یا تشدیدى بر حکم ندارد. برخلاف اقرار که افزون بر واقع نمایى و جنبه اثباتى حاکى از همکارى مجرم با مسؤولین قضایى و بیش تر دلیل بر توبه و پشیمانى وى از عمل مجرمانه است, بویژه در مواردى که شخص ابتدا و بدون آن که حتى مورد اتهام بوده یا در چنگال مأمورین اجراى عدالت باشد, خود را معرفى و به گناه خویش اقرار مى کند. چنین عملى حکایت گر بیدارى وجدان و حالت پشیمانى و اصرار نکردن وى بر ادامه مسیر مجرمانه است و علاوه بر آن دستگاه قضایى را در کشف جرم و مبارزه با آن درجامعه یارى مى رساند. به همین دلیل در تمام یا بیش تر نظامهاى حقوقى جهان اقرار, افزون بر آن که از ادله اثبات دعواست در زمره علتهاى تخفیف مجازات نیز به شمار مى رود.

در احکام مورد بحث ما نیز, وقتى روایتى مى گوید: (اگر زانى فرارى از گودال رجم اقرار نموده باشد برگردانده نمى شود و اگر شهود علیه وى شهادت داده باشند, برگردانده مى شود)44 نمى توان گفت برگرداندن زناکار به حفره رجم, ناشى از ثابت شدن زنا به بیّنه است; زیرا بر گرداندن بَزَه کار به حفره رجم و اجراى کیفر از آثار خود جرم است و بیّنه در این میان خصوصیتى ندارد و چنانچه جرم از راه علم قاضى نیز ثابت بشود, همین اثر بر وى بار خواهد شد. برخلاف اقرار که مى توان گفت: در کاستن از کیفر یا برداشتن, یا پى گیرى نکردن آن نقش دا رد. به عبارت دیگر, بیّنه نسبت به علت مجازات (جرم) طریقیت دارد. بنابراین, هر دلیل دیگرى که طریق به جرم باشد نیز, همان آثار را خواهد داشت; اما اقرار در عفو و رها کردن زناکار فرارى موضوعیت داشته و علت آنها شمرده مى شود و به طور طبیعى با نبود چنین علتى در عل م قاضى, آثارى همچون بخشش و برداشته شدن کیفر نیز منتفى خواهد بود.

در خصوص توبه نیز همچنانکه فقها استنباط کرده و یادآور شده اند, علت پذیرفته نشدن توبه مجرم پس از اقامه بیّنه, در مظان تهمت بودن است. بدین معنى که نسبت به راستى سخن و ادعاى شخص بَزَه کار تردید وجود دارد. حدیثى که در مورد رد توبه مردى از اهل کتاب که با زنى م سلمان زنا کرده و پیش از اجراى حد, اسلام آورده بود, مؤید همین معناست45 در این حدیث امام هادى(ع) برخلاف عقیده علماى عامه, توبه وى را مردود مى داند و هنگامى که متوکل و دیگر فقهاى عامه دلیل چنین حکمى را مى پرسند, حضرت آیه زیر را دلیل حکم مى داند:

(فلمّا رأوا بأسنا قالوا آمنّا باللّه وحده وکفرنا بما کنّا به مشرکین, فلم یک ینفعهم إیمانهم لمّا رأوا بأسنا….)46

پس هنگامى که عذاب ما را دیدند گفتند: به خداى یکتا ایمان آورده و به آنچه با او شریک مى گرفتیم, کافریم, ولى چنین ایمانى که با دیدن عذاب بود, براى آنان سودى نداشت….

و همین ملاک در علم قاضى وجود داشته و توبه شخصى که خود را در چنگال عدالت گرفتار و گناه خویش را ثابت شده مى داند, همانند توبه کسى است که بیّنه علیه وى اقامه شده و در هر دو صورت در مظان اتهام است.

هرگاه کسى نتواند, نه با تمسک به ظاهر الفاظ و نه با به دست آوردن مناط قطعى حکم, آثار بار شده بر علم قاضى را به دست آورد و در حالت شک باقى بماند, مقتضاى استصحاب اجراى کیفر است; زیرا با صدور حکم محکومیت مجرم,اجراى حدود الهى واجب مى شود و تا دلیل قطعى بر برد اشته شدن آن اقامه نشود, این واجب بودن به قوت خود باقى خواهد ماند.

خلاصه بحث

درقتل خطأى محض, اطلاقهاى باب عاقله دلالت بر آن داشت که علم قاضى پیوسته به بیّنه بوده و در این مورد عاقله باید دیه را بپردازد و با تنقیح مناط قطعى حکم نیز, به همین نتیجه خواهیم رسید.

در شروع به رجم, دلالتى لفظى در خصوص پیوستگى علم قاضى به بیّنه یا اقرار وجود نداشت, ولى مقتضاى تنقیح مناط قطعى, یا قیاس اولویت آن است که علم قاضى پیوسته به اقرار است و قاضى خود شروع به رجم مى کند.

در سه مورد دیگر یعنى عفو, توبه و فرار از گودال رجم, روایات, دلالت لفظى بر پیوسته بودن علم قاضى به بیّنه یا اقرار نداشتند, ولى با تنقیح مناط قطعى مى توان گفت, بخشش بَزَه کار و رها کردن وى پس از فرار از حفره رجم, به دلیل اقرار بوده است و چنین مناطى در علم قاضى یافت نمى شود.47

در مورد توبه نیز دلیل پذیرفته نشدن آن پس از بیّنه آن است که مجرم در مظان اتهام است و نسبت به صدق کلام وى پس از ثبوت جرم, تردید وجود دارد و علم قاضى از این جهت همانند بیّنه است.

و سخن آخر آن که: اگر کسى نسبت به استنباطى که در مورد مناط احکام سه گانه اخیر صورت گرفت تردید داشته باشد, مقتضاى اصل عملى (استصحاب) نیز بقاى واجب بودن کیفر است و اصل عملى با دلیل اجتهادى در این مورد, هم نتیجه است. بنابراین, در تمامى موارد علم قاضى حکماً پ یوسته به بیّنه است, مگر در شروع به رجم که پیوسته به اقرار خواهد بود.

--------------------------------------------------------------------------------

پى نوشتها:

1. (تحریرالوسیله), امام خمینى, ج2, کتاب قضاء, مسأله8, از صفات قاضى; (جواهر الکلام), شیخ محمد حسن نجفى, ج88/40; ج366/41.

2.

3. رجال نجاشى, ترجمه منبه بن عبداللّه, شماره 1129

4. نجاشى پس از ذکر نام وى و برادرش حسن, کلمه (ثقه) را به کار برده که بنابر یک احتمال درباره اوست. همچنانکه ابن عقده, برادر وى را اوثق از وى دانسته است (ر.ک: مجمع رجال الحدیث, ترجمه حسین بن علوان) که ظهور در این دارد که وى نیز ثقه است, هر چند شمارى از اسا تید در استظهار وثاقت, از کلمه (اوثق) نسبت به شخص مفضل علیه تردید دارند, ولى ظهور افعل تفضیل در اشتراک مفضل و مفضل علیه در صفت واحد است.

5. رجال کشى, ج2, ترجمه محمد بن سالم بیاع القصب.

6. در کلمه صلح, ابهامى وجود دارد. شمارى آن را مطلق مصالحه گرفته اند.

ولى با توجه به آن که روایت در مقام زدودن پندار ضمان عاقله است و در مطلق مصالحه, چنین پندارى نیست, بنابراین, چنین برداشتى درست نیست.

7. در تمام مدت امامت موسى بن جعفر(ع) و در برهه اى از امامت امام صادق(ع) که وى به تحمل و نقل حدیث و وکالت امام موسى کاظم(ع) مشغول بوده; یعنى چیزى بیش از چهل سال, شیعه او را به وثاقت و امانت مى شناخته است.

8. اقرار العقلاء, على انفسهم جائز.

9.(موازین قضایى از دیدگاه امام خمینى), استفتاءات مربوط به دادگاههاى کیفرى, مسأله 5.

10.(مبسوط), شیخ طوسى,ج4/8.

11.(مسالک الافهام), شهید ثانى,ج430/2.

12.(غنیه), ابن زهره, چاپ شده در (سلسلة الینابیع الفقهیه), ج201/23.

13. (وسائل الشیعه), شیخ حر عاملى, ج18,باب14,از ابواب حد زنا,ح1,3,4.

14. همان, ح2.

15.مراد احادیثى است که در مورد عفو ـ فرار از حفره رجم ـ توبه و شروع به رجم وارد شده و در بحثهاى آینده به آن خواهیم پرداخت.

16.مراد از تنقیح مناط و معناى رایج آن نزد اصولیان اهل سنت نیست; زیرا تنقیح در اصطلاح آنان در مواردى به کار مى رود که در یک نص شرعى, شارع حکمى را به سببى نسبت دهد و همراه با آن سبب,اوصافى را ذکر کند که تأثیرى در حکم ندارند.در این حالت لازم است چنین اوصافى را در حکم معتبر ندانیم, تا حکم توسعه یابد; یعنى فى الواقع از میان اوصاف متعددى که ذکر شده و مى تواند مشعر بر علیت باشد,یکى را برمى گزینیم. امّا اگر شارع, وصف, یا شرطى که مشعر بر علیت باشد, ذکر نکرده باشد و فقیه, با استدلال و استنباط خویش, علت را بیابد, به آن تخریج مناط گفته اند (المستصفى, غزالى ج233/2)

مراد ما از تنقیح مناط در این نوشتار معنایى اعم از هر دوست.علماى امامیه در صورتى که مناط حکم, به گونه قطعى شناخته شود, آثار مترتب بر آن را به دلیل حجت بودن قطع, معتبر مى دانند.

17.شمارى اطلاق عنوان قیاس بر چنین موردى را از باب مسامحه مى دانند.

18.(وسائل الشیعه),ج18, باب15, از ابواب حدّ زنا,ح1.

19. دلیل بر ثقه بودن وى از دیدگاه ما, روایت اجلاء, همانند ابن ابى عمیر ـ صفوان,جعفر بن بشیر, موسى بن قاسم, عبداللّه بن مغیره, فضالةبن ایوب و… است. نجاشى نیز, در مورد وى و برادران وى گفته است:

(روى الجمیع عن ابى عبداللّه(ع) وکان الحسین اوجههم.)

هر چند شمارى این احتمال را مطرح مى کنند که اوجه و اوثق از دیگرى بودن, به معناى وجیه و ثقه بودن شخص نیست, ولى چنین احتمالى, خلاف ظاهر است و به هر حال, روایت بسیار بزرگان از وى, براى ثقه بودن او, کافى است.دلالت روایت اجلاء بر ثقه بودن شخص, بحثى است رجالى و مورد اختلاف که بررسى آن مجال دیگرى را مى طلبد.

20.(وسائل الشیعه), ج18, باب15, از ابواب حدّ زنا,ح4.

21.(شرایع الاسلام), محقق حلّى,ج152/4.

22. (جواهر الکلام), شیخ محمد حسن نجفى, ج293/41.

23.(سرائر),ابن ادریس,ج491/3.

24. (الدرّ المنضود فى احکام الحدود), گلپایگانى, ج174/1.

25. (سرائر), ابن ادریس, چاپ شده در (سلسلة الینابیع الفقهیه), ج224/23.

26. (مسالک الافهام), شهید ثانى, ج426/2.

27. (تهذیب), شیخ طوسى, ج127/10, ح506.

28. (معجم رجال الحدیث), سید ابوالقاسم خوئى, ترجمه طلحة بن زید.

29. رجال نجاشى, ترجمه محمد بن یحیى خثعمى و محمد بن یحیى الخزاز.

30. (الفهرست), شیخ طوسى, شماره 362; (رجال نجاشى), ترجمه طلحة بن زید.

31. همان.

32. (وسائل الشیعه), ج18, باب18, از ابواب مقدمات الحدود, ح3.

33. همان, ح4.

34. با توجه به آن که معتبره طلحة بن زید, تنها درباره دزدى بوده, ولى فتواى اصحاب, مطلق و شامل تمامى حدود است, روشن مى شود که در توسعه حکم عفو, به این روایت نیز عمل کرده اند و یا خود بدان, سندِ قابل اعتمادى داشته اند.

35. (جواهرالکلام), شیخ محمد حسن نجفى, ج307/41.

36. (خلاف), شیخ طوسى, چاپ شده در: (سلسله ینابیع الفقهیه), ج40, مسأله 13.

37. ولى کسانى چون: شیخ مفید و ابن زهره و ابوالصلاح بر این باورند که: حاکم حق گزینش یکى از دو امر: اقامه حدود و بخشش را دارد. ر.ک: (مقنعه), شیخ مفید25/; (کافى), ابوالصلاح حلبى68/; (غنیه), ابن زهره23/.

38. سوره (مائده), آیه 33.

39. (وسائل الشیعه), ج18, باب31 از ابواب مقدمات حدود, ح1.

40. همان, باب 16 از ابواب مقدمات حدود, ح3.

41. همان, ح4.

42. (عدة الاصول), شیخ طوسى, ج386/1.

43. (ریاض المسائل), سید على طباطبایى, ج465/2.

44. (وسائل الشیعه), ج18, باب 15 از ابواب حد زنا, ح4.

45. همان, باب 36 از ابواب حدّ زنا, ح2.

46. سوره (غافر), آیه 84.

47. یادآورى این نکته بجاست که علم حاصل در بیش تر پرونده هاى کیفرى, در حال حاضر به اقرار ناقص متهم, یا اقرارى است که سپس آن را انکار کرده است. شرط احتیاط در چنین جاهایى که نقش عمده در تحقق علم قاضى را اقرار به عهده دارد, آن است که بَزَه کار را به حفره رجم برنگردانند. امّا در مواردى که اقرار نقش ضعیفى دارد, مى توان علم قاضى را پیوسته به بیّنه دانست.

بر گرفته ازhttp://www.lawnet.ir/#fulltext?id=383