ضمان معاوضی

چکیده

با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد ولى قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض‏» مى‏باشد، نظریه‏هاى گوناگونى مطرح شده است که از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. این مقاله با ارزیابى این نظریه‏ها، در صدد یافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.

مقدمه

به طور مسلم در تمام سیستم‏هاى حقوقى، با تسلیم مورد معامله به خریدار، ضمان معاوضى و ریسک ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد و از این پس همانطور که مال در تحت‏حاکمیت و سلطه خریدار بوده و او هر گونه که بخواهد مى‏تواند تصرف مادى یا حقوقى نموده و از منافع آن بهره‏مند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود. زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را در صورتى که نپرداخته است‏بپردازد.

با این وجود، در مواردى که خریدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بیع را دارا باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار وجود داشته باشد (2) و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در مواردى با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضى بر خریدار تحمیل نمى‏شود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبیع، در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3)

اما در صورتى که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستم‏هاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه هر یک از این دو، نظریات مختلفى مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقى ماهیت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مى‏نماید. بر این اساس، پس از طرح نظریه‏هاى گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسلیم و مبانى و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بیع به ترتیب زیر مورد گفتگو قرار مى‏گیرد.

گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى

درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسلیم مبیع، دیدگاههاى متفاوتى وجود دارد که مهمترین آنها به قرار زیر است:

1 - با انعقاد عقد بیع، مالکیت مبیع به خریدار منتقل مى‏شود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضى نیز به او منتقل مى‏گردد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد. به عبارت دیگر، تسلیم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگرى توافق نموده باشند. این نظریه در حقوق انگلیس و آمریکا و فرانسه پذیرفته شده است. (4) طبق این نظر، همین که مبیع به خریدار منتقل شد، همانطور که او مالک عین و منافع آن مى‏شود و حق هر گونه تصرف مادى یا حقوقى دارد، در صورتى که قبل از تسلیم تلف شود خسارت آن رانیز باید به دوش کشد و مسؤولیت او در برابر فروشنده نسبت‏به پرداخت ثمن باقى است و در صورتى که نپرداخته است‏باید بپردازد.

2 - هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمى‏شود ولى با این وجود ضمان معاوضى یا مسؤولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود، زیرا بموجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریدارى که از سود احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود باید زیانهاى ناشى از تلف را نیز تحمل نماید. بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیت‏خریدار به طور قطعى محقق نمى‏شود ولى چون در صورت تسلیم از منافع آن بهره‏مند مى‏گردد، تلف پیش از تسلیم نیز بر عهده او قرار مى‏گیرد وباید ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. این نظریه ریشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سویس نیز پذیرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالکى و حنبلى نیز همین نظریه مورد توجه قرار دارد. (5) این فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم‏» یا «الخراج بالضمان‏» گفته‏اند که هر کس از سود چیزى برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مى‏گردد باید تحمل خسارت ناشى از تلف و یا نقص آن را نیز بنماید.

3 - انعقاد عقد به تنهایى موجب انتقال مال نمى‏شود وانتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خریدار صورت نمى‏گیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال مى‏یابد و به تبع آن ضمان معاوضى نیز از عهده او به عهده خریدار منتقل مى‏گردد. بموجب این نظریه که در حقوق پاره‏اى کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده و در فقه امامیه نیز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبیع قبل از تسلیم به خریدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و خریدار مسؤولیتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زیرا مبیع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملکیت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسلیم به خریدار منتقل نشده است. (6)

4 - با تشکیل عقد بیع، انتقال ملکیت‏یا تملیک صورت مى‏گیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق مى‏یابد، ولى با این وجود، قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا خطر ناشى از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقى است، و خریدار در صورتى که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفى در پرداخت ندارد. این نظریه در فقه امامیه و به تبع آن در قانون مدنى ایران و نیز در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا مصوب 1980 وین پذیرفته شده و حتى گروهى از نویسندگان فرانسوى نیز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى این کشور این نظریه را ترجیح داده‏اند.

قانون مدنى ایران در ماده 387 مقرر داشته است:

«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشترى مسترد گردد مگر اینکه بایع براى تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»

مفاد این ماده در بسیارى از کتب فقهى به استناد قاعده تلف مبیع قبل از قبض و ادله دیگر آمده است. در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا تصریح شده است که ضمان معاوضى قبل از تسلیم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خریدار منتقل مى‏شود که کالا را قبض نماید. و در صورتى که فروش متضمن حمل کالا نیز باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آن در محل معینى نباشد، این ضمان وقتى به خریدار انتقال مى‏یابد که مطابق قرارداد به اولین متصدى حمل جهت ارسال به خریدار تحویل شود. و در صورتى که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدى حمل در محل معین باشد، زمانى که کالا در همان محل معین به متصدى حمل تسلیم شود، ضمان معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. بنابراین جز در موردى که طرفین برخلاف این قاعده توافق نمایند، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود. (7)

موافقت نامه بین‏المللى راجع به خرید و فروش اشیاء منقول مصوب 1964 نیز اگر چه درماده 8 تملیکى یا عهدى بودن عقد بیع را تابع قوانین داخلى کشورها اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصریح نموده که در هر حال ضمان معاوضى از تاریخ تسلیم مبیع به خریدار منتقل مى‏گردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است.

نظریه اخیر (که در فقه امامیه مورد اتفاق نظر است (8) و ماده 387 قانون مدنى در خصوص عقد بیع آنرا به طور صریح پذیرفته و در عقود معاوضى دیگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نیز بدون ذکر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) (9) از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین و بناى عقلاء که مورد تایید روایات نیز واقع شده، بر سه نظریه پیشین ترجیح دارد زیرا

اولا - صرف انتقال مالکیت‏بدون آنکه خریدار به مبیع دست‏یابد موجب ضمان معاوضى نمى‏شود زیرا در عقود معاوضى، انتقال مال یا قبول تعهد، تعهد به تسلیم و اجراى تعهد را نیز در پى دارد و با این انگیزه عقد تشکیل مى‏شود و تا زمانى که موضوع عقد تسلیم به خریدار نگردد تحمیل ضمان معاوضى یا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین سازگار نیست‏به عبارت دیگر، التزام فروشنده به تسلیم مبیع جزء مفاد عقد بوده و با از بین رفتن آن زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و بقاى تعهد خریدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترک آنهاست چرا که انتقال مالکیت‏به تنهایى انتظار او را برآورده نمى‏سازد و با روح قرارداد مغایر است. از سوى دیگر استدلالى که برخى فقهاء امامیه و رومیان در تایید نظریه دوم داشتند برخلاف ادعاى ایشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زیرا اگر به فرض، خریدار از افزایش قیمت مبیع و یا منافع احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود، زیانهاى ناشى از کاهش قیمت نیز بر او تحمیل مى‏گردد و نمى‏توان به این استناد مسؤولیت تلف قبل از تسلیم را نیز بر دوش او گذاشت.

ثانیا - عقد بیع در حقوق امامیه و نظام حقوقى ایران و کامن لاو فرانسه طبق ماده 1138 قانون مدنى این کشور، تملیکى است و بر این اساس به محض تشکیل عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مى‏شود، گرچه تسلیم آن با تاخیر صورت گیرد. بدین جهت نظریه سوم که انتقال مالکیت و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم دانسته، در اکثر سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل پذیرش نبوده و با مقتضاى عقد بیع که اثر مستقیم آن تملیکى بودن است مغایرت دارد.

بنابراین نظریه چهارم که عقد بیع را تملیکى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم مى‏داند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعیت نموده است. ولیکن در عین حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نیاز به تحلیل جداگانه‏اى دارد که به بررسى آن مى‏پردازیم.

گفتار دوم - ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده

همانطور که گفته شد، در بسیارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مى‏آید و در ماده 338 قانون مدنى و دیگر مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏یابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست. لازمه انتقال مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خویش را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود، خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.

با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟

براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (10)

1 - در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشاره‏اى ندارد. (11)

این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.

از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که

اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.

ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.

2 - برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیت‏سازگار ندیده‏اند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در برابر حکم شارع دانسته و گفته‏اند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم مفاد آن در حدود نص بود. به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود. (12)

این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده 387 قانون مدنى ایران تجلى یافته، از نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است. (13) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفته‏اند زیرا

اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان قاعده‏اى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.

ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.

3 - مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (14) علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (15)

ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و باید از آن دست کشید.

4 - برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست. هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. کسى که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحمیل مى‏شود. اجراى این قاعده اختصاص به عقد بیع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا که تلف یکى از دو عوض متقابل موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنکه به هر دلیل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. (16) طبق این نظریه، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از آنجا که صرف انتقال یافتن مال هدف نیست‏بلکه رسیدن به آن هدف نهایى در معامله است‏با از بین رفتن یکى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز مبناى خود را از دست مى‏دهد. این قاعده در کلیه عقود معوضى اعم از تملیکى یا عهدى به همین نحو وجود دارد که انتقال مال یا قبول تعهد در برابر دریافت مال یا قبول تعهد دیگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى که اگر عوض در میان نباشد، چنین توافقى به عمل نمى‏آید. و با از بین رفتن یکى از دو عوض یا عدم امکان تسلیم آن نیز موجب از هم پاشیدن عقد مى‏شود. علاوه بر این در توجیه این نظریه مى‏توان گفت: همانگونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است. بقاء آن نیز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن مى‏باشد. پس با تلف هر یک از دو عوض، عقد به دلیل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امکان بقاء آن نیست. این نظریه و تحلیلى که از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تملیکى بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ مى‏نماید. به نحوى که مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنایى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در کلیه عقود معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام این عقود مى‏داند. زیرا در این صورت، از ابتدا بناى طرفین بر این بوده که تملیک هر یک از دو عوض، مقید به تسلیم آنها بوده و با تلف یکى عقد از بین مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض موجود، سببى براى تملیک باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسلیم آن را بنماید.

از سوى دیگر، این نظریه با بناى عقلاء و روایات مورد استناد نیز هماهنگ بوده و از این جهت نیز قابل اشکال و ایراد نیست. پس، طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مى‏شود و در نتیجه ارتباط پیوستگى آن با ثمن نیز از بین مى‏رود و خریدار تکلیفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى که ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجیه همین نظریه، برخى نویسندگان گفته‏اند که، پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع به طور متقابل واجب است و تسلیم از سوى یک طرف در مقابل تسلیم از سوى طرف مقابل است. بر این اساس با تلف یکى از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن مى‏گردد و در نتیجه تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین مى‏رود و این امر لازمه معاوضه است. و به همین دلیل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصریح نموده‏اند. (17)

گفتار سوم - مبانى ضمان معاوضى فروشنده

در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل دانسته‏اند.

1 - روایات

الف - روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه‏» (18)

در این روایت‏به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث‏سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، این روایت‏به صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفته‏اند (19) ولى اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانسته‏اند.

ب - در روایتى که عقبة بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند،

«آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مى‏شود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد». (20)

مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت‏سابق مورد عمل قرار داده‏اند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویت‏سند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (21)

در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادق‏علیه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مى‏نماید، حکایت از یک رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست‏یابى هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنین معاملاتى، قرینه‏اى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.

2 - اجماع

بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى بایع دانسته‏اند. (22) و لیکن اجماع را نمى‏توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى که در فرض مورد بحث‏یعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان مى‏دهد که اجماع مبتنى بر همان روایات بوده و دلیل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مى‏کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد. و در این صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دلیل مستقلى در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریت‏بر چنین ضمانى، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت‏حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مى‏تواند نوعى اجماع نیز بر آن حاصل شود.

3 - بناى عقلاء

یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم مى‏گیرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مى‏نمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد طرف مقابل از بین مى‏رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مى‏گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم مى‏کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى، عوض مقابل نیز تسلیم نمى‏شود. (23)

البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمى‏گردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین مى‏رود و قابلیت‏بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.

گفتار چهارم - شرایط تحقق ضمان معاوضى

با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده 387 قانون مدنى ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.

1 - موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده را در موردى پذیرفته‏اند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده 387 در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مى‏گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مى‏تواند او را اجبار به این کار بنماید. البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود به گونه‏اى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج در ماده 387 یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مى‏گردد زیرا عقدى که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به همین دلیل، عقد قابلیت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد. (24) در این خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (25) زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ مى‏شود و ثمن به خریدار بر مى‏گردد.

2 - تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده 378 قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود مگر در موردى که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (26) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله‏اى که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در این صورت دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.

3 - تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:

الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیش‏بینى نشده‏اى چون جنگ و قحطى.

ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او.

ج) تلف بوسیله خریدار

د) شخص ثالث

در صورتى که تلف قبل از تسلیم بوسیله مشترى یا فروشنده و یا در اثر تقصیر و سهل انگارى یا امتناع از تسلیم فروشنده باشد مشمول این حکم یعنى انفساخ عقد نمى‏شود. زیرا در صورت اول، تلف بوسیله مشترى، به منزله تصرف در مال بوده و در حکم قبض مال و انتقال ضمان معاوضى به اوست و از پرداخت ثمن معاف نمى‏شود در تایید این نظر ماده 389 مقرر مى‏دارد:

«اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند».

البته تلف بوسیله مشترى در صورتى چنین حکمى دارد که فروشنده در این زمینه نقشى نداشته باشد. ولى اگر خریدار جاهل، در اثر فریب فروشنده مبیع را تلف نماید، شخص فروشنده مسؤول است.

همچنین هر گاه فروشنده براى تسلیم به خریدار یا قائم مقام او مراجعه نماید و آنها از قبض مبیع خوددارى ورزند مى‏تواند به دادگاه مراجعه و آن راتسلیم کند، در این صورت اگر قبل ازتسلیم به مشترى تلف شود حکم مندرج در ماده 387 اعمال نمى‏شود.

در صورت دوم که مبیع پس از عقد بوسیله فروشنده تلف مى‏شود مانند آنکه میوه یاگوسفند فروخته شده را خود مصرف مى‏کند یا در موعد پیش‏بینى شده از تسلیم آن خوددارى مى‏ورزد و یا در نگاهدارى آن کوتاهى مى‏کند، عقد تحت تاثیر واقع نمى‏شود و به قوت خود باقى است. ولى چون فروشنده در مال دیگرى تصرف نموده و آن را تلف کرده یا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداخت‏خسارت بوده و در برابر خریدار مسؤولیت مدنى دارد. (27) پس در این فرض نیز به دلیل عدم انفساخ عقد، ضمان معاوضى نیست‏بلکه به دلیل اتلاف مال خریدار یا فراهم نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهرى دارد و باید خسارت بپردازد یا آنکه خریدار مخیر بین فسخ عقد به دلیل تخلف از شرط ضمنى یا گرفتن خسارت است. (28)

درباره تلف مبیع پیش از تسلیم بوسیله شخص ثالث‏سه نظریه متفاوت مطرح شده است. برخى آن را موجب انفساخ عقد و از مصادیق ماده 387 قانون مدنى دانسته و مى‏گویند در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم بوسیله ثالث همانند حوادث طبیعى و غیر منتظره، موضوع عقد از بین مى‏رود و در نتیجه خریدار نمى‏تواند به استناد تلف مبیع به ثالث مراجعه کند. این نظریه را ظاهر ماده 387 و روایت عقبة بن خالد که شرح آن گذشت، تایید مى‏کند.

گروه دیگرى تلف بوسیله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به استناد تلف مال خریدار در برابر او داراى ضمان و مسؤولیت مدنى مى‏دانند. زیرا در اثر عقد مبیع به خریدار منتقل شده و خریدار مال متعلق به او را تلف نموده و باید در برابر او مسؤول شناخته شود و این امر تاثیرى در رابطه حقوقى بین فروشنده و خریدار ندارد.

گروه سوم، تلف مبیع بوسیله ثالث را، محل اجراى هر دو قاعده مى‏دانند. یعنى مشترى اختیار دارد که به استناد اتلاف مال خود بوسیله ثالث‏به او مراجعه و خسارت دریافت کند و بر این اساس عقد لطمه‏اى نمى‏بیند و یاآنکه در اثر تلف عقد را فسخ نماید و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نماید (29) و لیکن با دقت در مفاد قاعده و نیز اطلاق روایات مورد استناد و بناى عقلاء و سیاق ماده 387 قانون مدنى، مى‏توان گفت که تلف بوسیله شخص ثالث نیز همانند تلف در اثر حوادث خارجى موجب انفساخ عقد و در نتیجه از بین رفتن التزام خریدار به پرداخت ثمن مى‏شود.

بر این اساس شرط تحقق ضمان معاوضى فروشنده آن است که مبیع قبل از تسلیم در اثر حوادث قهرى یا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غیر این صورت ضمان معاوضى براى او قابل تصور نیست.

نتیجه

با توجه به تملیکى بودن عقد بیع و تعهدى که طرفین آن نسبت‏به تسلیم دو عوض در برابر یکدیگر دراند، هر گاه یکى از دو عوض قبل از تسلیم تلف شود و امکان تسلیم از بین رود به دلیل ارتباط و همبستگى که بین دو عوض، بنا به ماهیت عقود معوض و خواست مشترک طرفین وجود دارد. عوض مقابل نیز دلیلى بر وجوب تسلیم آن به طرف مقابل وجود ندارد. و در نتیجه همین قصد معاوضى عقد خود به خود منحل مى‏گردد و در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد استرداد مى‏نماید و در صورت عدم پرداخت مسؤولیتى در پرداخت ندارد. این امر که مشهور به «ضمان معاوضى‏» یا «ریسک ناشى از تلف‏» و یا «تلف مبیع قبل از قبض‏» مى‏باشد، محل بحث و گفتگوى فراوان از جنبه‏هاى گوناگون قرار گرفته و بخصوص ماهیت‏حقوقى آن بحث‏بیشترى را به خود اختصاص داده است. در این نوشتار با ارزیابى نظریه‏هاى مطروحه، این نتیجه به دست آمدکه این قاعده امر استثنایى و خلاف قاعده و بر مبناى تعبد و تسلیم محض نیست‏بلکه امرى عقلایى و مورد توجه در تمام عقود معوض است و اختصاص به عقد بیع و آن هم تلف مبیع ندارد بلکه در کلیه عقودمعاوضى نسبت‏به تلف هر دو عوض قابل اعمال است و نشانه‏هاى کلیت این قاعده را هم در آثار برخى فقهائ و هم مواد مختلف قانون مدنى اعم از بیع و اجاره و قرض و جعاله و تعهدات مى‏توان دید. در هر حال با انفساخ عقد، روابط طرفین عقد نسبت‏به آینده از میان مى‏رود ولى در فاصله تشکیل عقد تا انفساخ آن آثار قانونى خود را داشته و در نتیجه در صورتى که مبیع تلف شده داراى منافع منفصل بوده، با وجود تلف مبیع، منافع مزبور متعلق به مشترى است و همچنین اگر خریدار ثمن را قبل از تلف به فروشنده داده باشد، تا زمان انفساخ منافع آن مربوط به فروشنده مى‏گردد.

--------------------------------------------------------------------------------

پى‏نوشتها:

1) دانشجوى دکترى حقوق خصوصى.

2) ماده 453 ق. م. ا مقرر مى‏دارد: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود برعهده مشترى است و اگر خیار مختص مشترى باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.»

3) در منابع فقهى ر.ک: شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ص 313; میرزا حسن، بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 65 به بعد; میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، العناوین، ج 2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، 1418 ه. ق، ص 454; و سایر منابع فقهى.

در نظام حقوقى کامن لارک به:

G. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20.

ودرکنوانسیونهاى‏بین‏المللى‏ر.ک

Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69.

4) در حقوق انگلیس ر.ک:

G. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209.

در حقوق فرانسه به ماده 1138 قانون مدنى و در حقوق آمریکا به قانون تجارت متحد آمریکا مراجعه شود.

5) ر.ک:

6. Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414.

علامه حلى، تذکرة الفقهاء، چاپ قدیم، ج 1، احکام قبض; سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج 1، احکام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پیروان مالک ابن انس.

6) قانون مدنى آلمان، ماده 429 و 426; قانون مدنى اتریش، ماده 1021 و 1051; قانون مدنى لهستان، ماده 548، به نقل از دکتر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 204 و نیز شیخ طوسى، المبسوط، به نقل از: میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهیه، چاپ دوم، نشر میزان، ص 291.

7 - The vienna convention, Art 66-69.

و در کتب فقهى به شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 313 به بعد; امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 380; سید ابوالقاسم خویى، مصباح الفقاهة، ج 7، ص 600 و دیگر کتب مربوطه مراجعه شود.

8) ر.ک: منابع فقهى از جمله: محقق حلى، شرایع الاسلام، چاپ دارالهدى، قم، ص 278; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 83 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سیدابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 600 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63 به بعد; میر عبدالفتاح حسینى مراغى، العناوین، ج 2، ص‏454.

9) مواد 483، 496، 567527، 649 قانون مدنى.

10) ر.ک: منابع فقهى پیشین و نیز سیدمحمد کاظم طباطبایى، حاشیه بر مکاسب شیخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان ید دانسته ولى اکثر فقهاء ضمان را معاوضى دانسته‏اند ولى با این وجود در توجیه آن احتمالات گوناگونى داده‏اند که از جمله، انفساخ عقد لحظه‏اى قبل از تلف به طور حقیقى یا در حکم انفساخ یاانفساخ از ابتدا یا بطلان یا تعبد به حکم شارع.

11) براى دیدن نقل و نقد این توجیه ر.ک: امام خمینى، همان، ص 380، سید ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391.

12) ر.ک: منابع پیشین و نیز به: میر عبد الفتاح حسینى، العناوین، ج 2، ص 454 که در نقل این نظریه مى‏گوید: «قاعده تلف مبیع قبل از قبض که مبتنى بر خبر مشهور (ان المبیع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) است. در نص و اجماع فقط در عقد بیع و در مورد تلف مبیع پذیرفته شده و در مورد ثمن یا سایر عقود معاوضى پذیرفته نشده است‏». البته ایشان این نظریه را نپذیرفته و ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مى‏داند.

13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به کوشش سید حسن امامى، ج 1، ص 467. البته ایشان با وجود این نظریه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معین نیز قابل اعمال مى‏داند.

14) ر.ک: امام خمینى، همان، ص 383 ; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص‏313 ; محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه، بخش مدنى، چاپ چهارم، مرکز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195.

15) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمینى،

همان، ص 379.

16) میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سید محمد بجنوردى، همان، ص 292; سید ابوالقاسم خویى، همان، ص‏601; میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج 1، ص 168; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 84; ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر، جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سید حسین صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد.

در حقوق فرانسه و سویس نیز همین توجیه به وسیله برخى نویسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ک: در حقوق فرانسه به Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413.

و در حقوق سویس به:

Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245.

17) میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، همان، ص 456.

18) حاجى نورى، مستدرک الوسائل، ج 2، باب 9 ابواب خیار، ح 1، ص 473 به نقل از ابن ابى جمهور احسائى، «غوالى اللئالى‏»، ج 3، ص 212، ح‏59، روایات موجود در این کتاب از حیث اصالت کتاب مورد اطمینان و وثوق کامل نیست.

19) سید ابوالقاسم، خویى، همان، ص 600.

20) شیخ حر عاملى وسائل الشیعه، ج 12، باب 10، ابواب خیار، ح 1، ص 358: «فى رجل اشترى متاعا من آخر و اوجبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال اتیک غدا ان شاء الله، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال علیه السلام: من مال صاحب المتاع الذى هو فى بیته حتى یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فاذا اخرجه من بیته فالمبتاغ ضامن لحقه حتى یرد ماله الیه‏».

21) برخى فقهاء عمل مشهور را موجب جبران ضعف سند نمى‏دانند. در این خصوص ر.ک: سید ابوالقاسم خویى، همان، ص 600 که مى‏گوید: «... ان الشهرة لا توجب انجبار ضعف الروایة‏».

22) در خصوص استناد به اجماع یا نقد و ایراد بر آن ر.ک: شیخ محمد حسن نجفى،همان، ج 23، ص 83; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سید ابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 601; علامه حلى، همان، ج 1، ص 573 به بعد.

23) ر.ک: منبع پیشین.

24) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 130.

25) ناصر کاتوزیان، همان، ج 1، ص 191.

26) ماده 453 ق. م. 1.

27) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 90; حسن امامى، ج 1، ص 464.

28) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314; علامه حلى، همان، ج 1، احکام قبض; محمد تقى بحرالعلوم، حاشیه بر بلغة الفقیه، ج 1، ص 174; شهید ثانى، شرح لمعه، چاپ افست، ج 2، ص 526.

29) همان.

بر گرفته ازhttp://www.lawnet.ir/#madani